公司没成立能成为职务侵占罪吗（浅谈一人有限公司）

在实践中，当一人有限公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户等类型的单位财产被本单位工作人员利用职务上的便利侵占，能否成为刑法中职务侵占罪规定的“单位”，具有一定观点分歧。就此问题，笔者简要分析如下：

法条规定：根据《刑法》第二百七十一条第一款【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第一种观点认为不属于职务侵占罪中的“单位”。理由如下：

持有该观点的人认为，一人有限公司、个人独资企业财产都是只有一个自然人投资，一人有限公司的股东，个人独资企业的自然人均具有对本单位财产的处置权，因此不能成为职务侵占的对象，该单位不能成为被害人。这种类型的单位，存在股东、投资人和单位主体（法人）的人格混同，根据《公司法》相关规定，人格混同的表现形式为：经营场所、主要办公、生产设备以及财务、人员等方面的混同。应当通过公司法人人格否认，追究一人股东或者个人独资企业的投资人的连带责任，而不能通过刑事手段追究其刑事责任，否则企业家的刑事风险过大，不利于提高市场经济效率，激发各种主体参与市场经济的积极性，促进市场经济健康发展。

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。

又根据《公司法》第二十条【股东禁止行为】“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

个人独资企业是指：在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。并由《中华人民共和国个人独资企业法》进行规制。

第二种观点认为属于职务侵占罪中的“单位”。理由如下：

虽然一人有限公司、个人独资企业的财产投资人是某一个自然人，但是在具备一定条件下，也可以成为被害人，也就是符合刑法关于职务侵占罪中规定的“单位”。在以上类型的单位中，如果是除了一人有限公司的股东，个人独资企业投资的自然人之外的其他人，也就是该单位的其他人员，利用其职务上的便利，侵害公司或独资企业的财产的，可以构成职务侵占罪。如果是一人股东或者投资人个人自身的行为导致其财产可能与公司或者个人独资企业产生混同，不宜以职务侵占论。

又，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十条 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：

（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；

（五）擅自以企业财产提供担保；

(六)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

(七)未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

(八)未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；

(九)泄露本企业的商业秘密；

(十)法律、行政法规禁止的其他行为。

因此，《中华人民共和国个人独资企业法》中对投资人委托或者聘用的管理人员职务侵占等行为明确禁止。

笔者同意第二种观点，根据《公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。因此公司法人具有独立财产权，公司法人的独立财产地位应当受到法律保护。又，根据2011年2月15日最高法研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》(法研【2011】)20号),刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”包括“个人独资企业”主要理由是:刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体,主要是考虑此类企业因无独立财产个人与企业行为的界限难以区分;不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。

根据上述规定，个人独资企业可以成为职务侵占罪中的被害人主体，举轻以明重，一人有限公司同样更属于侵占单位财产中的“单位”。同理，合伙企业也可以成为职务侵占罪的被害人。

根据《民法典》第五十四条 【个体工商户】“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”个体工商户以个人所有的或者家庭所有的财产对外承担责任，其法律行为和债权债务关系与经营者混同，不具有独立的法律人格，个体工商户的雇员是否构成职务侵占罪，在刑法及相关司法解释尚未明确规定个体工商户属于第271条规定的“其他单位”的前提下，根据罪刑法定原则不能认定该类行为构成职务侵占罪。因此，雇员实施非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，侵犯的是个人财产利益，不构成职务侵占罪。个体工商户不能成为刑法中职务侵占罪所指的“单位”。