职务侵占房产自首认定（房检大讲堂第50期）

2021年8月9日，两高联合印发了《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对窝藏、包庇案件的定罪量刑标准及有关司法认定问题予以明确。

《人民司法》2021年第28期，也刊登了最高法对该司法解释的理解与适用。（下称《理解与适用》）

上一期我们学了司法解释的第一条，今天我们继续学习下面的条文！

第二条  明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：

（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；

（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；

（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；

（四）其他作假证明包庇的行为。

敲重点

1.包庇罪：作假证明（无中生有） 向司法机关提供，缺一不可。

2.并不是只构成包庇罪，没排斥其他罪的适用空间，三种情况。

3.司法机关包括法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱侦查部门、军队保卫部门等。参见311条的立法沿革。

第三条 明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚。

敲重点

1.纯正的不作为犯。“知情不报”够罪：保证人 三类特殊犯罪。

2.《司法解释》、《指导意见》、《意见》、《会议纪要》等规范性文件里的量刑情节都只是酌定的处罚情节，不是法定。

第四条 窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的“情节严重”：

（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；

（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；

（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；

（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；

（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；

（六）其他情节严重的情形。

前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。。

敲重点

1.362条适用该“情节严重”规定。其他罪名也出现过类似争议，司法解释已明确。但必须满足两个“情节严重”。

2.第四条第二款，不是基准刑。

第五条  认定刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。

行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。

行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。

敲重点

1.对于情节加重犯，也要求主观认识。

2.第4条第1款第5项，多次应该属于典型的客观的超过要素，不要求主观明知。

3.第4条中其他特殊情况的处理。

须重点审查行为人对被窝藏、包庇之罪的认识可能性以及认识错误导致行为偏离的大小，需具体问题具体分析。

第六条  认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。

被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。

敲重点

1.必须是犯罪行为，注意理论和实务界的区分。第二款是把犯罪的违法和有责进行区分。

如果被窝藏、包庇的行为人没有进入刑诉程序、没有起诉或宣判，在审查时，对窝藏罪和包庇罪的认定要格外谨慎。

2.不是主从关系。存在窝藏、包庇罪的罪责重于被窝藏、包庇犯的特殊情况。

第七条  为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。

敲重点

教唆他人包庇自己不构成包庇罪的教唆犯，教唆他人帮助自己伪造证据罪也不构成该罪的教唆犯，出罪的理由都是缺乏“期待可能性”。

第八条  共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。

敲重点

简化理解：保护同案犯就是保护自己，犯罪人案发后逃跑就是窝藏自己、到案后不如实供述就是包庇自己，都不够罪。

素材提供：第一检察部（刑事犯罪检察部）

编辑：张梦轩、辛世豪

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