土地承包经营权退出机制的宪法规范内涵（土地承包经营权退出机制的宪法规范内涵）

摘要

现行宪法第十条第二款规定农村土地集体所有制前提下，我国土地承包经营权退出机制的宪法基础是对宪法第八条第一款规定的农村基本经营制度的具体化。而以家庭经营为基础的农村基本经营制度在宪法文本的纵向对比和横向分析中具有独特的地位。土地承包经营权退出机制的基本性质是基于权利让渡的市场化方式；表现形式是强制到自愿，无偿到有偿；核心功能发生了从生存保障向财产功能的过渡。现行退出机制在设计上整体符合宪法逻辑，矛盾出现的根源在于实际运行未能落实其宪法基础和宪法定位。因此，后续的制度落实除在宏观层面应当发挥农村土地集体所有制和农村基本经营制度的联动效应外，还应在微观层面类型化土地承包经营权的退出方式并规范其合理补偿标准，以及加强土地承包经营权退出机制与社会保障制度、户籍制度的衔接和协调。

[关键词]宪法；土地承包经营权；承包地退出；集体经济；《农村土地承包法》；农业；农村

“三权分置”改革背景下土地经营权有序流转和土地承包经营权的有效退出是解决人地矛盾的两种不同思路。但是试图单纯通过土地经营权的流转来回应和解决当前我国农村所面临的人地矛盾高度紧张以及土地分配不均的现象，其效果并不理想。而土地承包经营权退出机制的根本出发点在于维护农民的根本利益，通过合理补偿帮助进城落户农民在进城早期阶段克服可能存在的生存危机，有序推进农民市民化生活。此举不仅与我国当前“大稳定、小调整”的农地政策相适应，而且可以有效解决当前农业转移人口“离乡不离土”“弃耕不弃地”“带地进城”等现象。

自2015年国务院办公厅发布《关于加快转变农业发展方式的意见》提出“开展农户承包地有偿退出试点”以来，土地承包经营权退出机制试点在全国范围内如火如荼地开展。2018年，随着《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第二次修正的通过，土地承包经营权退出机制得到进一步完善，成为新时期推进农村集体经济组织产权制度改革的有效实现方式，为全面实现新型城镇化和城乡融合发展战略提供有力的农村土地制度支撑[1]。与此同时，学界对土地承包经营权退出机制的正当性和实现方式也展开了热火朝天的讨论。因此，在宪法场域内，对土地承包经营权退出机制的逻辑进行重新梳理具有现实的必要性和紧迫性。

一、土地承包经营权退出机制的宪法基础

土地承包经营权退出机制旨在规范农户与集体经济组织之间承包关系的解除，具体内容被规定在《农村土地承包法》中。而2018年第二次修正通过的《农村土地承包法》第一条明确规定，其立法目的是巩固和完善农村基本经营制度、保持农村土地承包关系稳定并长久不变，且立法依据明确规定只有《宪法》[2]。因此，土地承包经营权退出机制的宪法基础应当回归宪法文本中关于农村基本经营制度及农村土地集体所有制的规范。

（一）土地承包经营权退出机制的宪法体现

首先，根据现行《宪法》第一章第十条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。此条确定了农村土地集体所有制，在农村土地所有权属于农村集体经济组织情况下，农户基于其成员身份获得土地承包经营权，即农村土地集体所有是农村基本经营制度的重要前提，农户享有土地承包经营权是土地集体所有的具体表现形式。其次，根据现行《宪法》第一章第八条第一款规定，农村基本经营制度是实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。家庭是因血缘关系或者长期共同生活联结成的利益共同体，以家庭作为承包经营的划分单位可以调动农民生产积极性，克服农村土地集体所有集体经营滋生惰性的弊端，对于农村基本经营制度的发展具有重要的历史和现实意义。

新时代推进农村土地制度改革，应当坚持家庭承包经营的基础性地位不动摇。而建立土地承包经营权退出机制，是坚持和完善农村基本经营制度的重要路径，是对宪法第一章第八条第一款的具体化。由此可见，在农村土地集体所有前提下，我国土地承包经营权退出机制的宪法基础在于坚持以家庭经营为基础的农村基本经营制度，即土地承包经营权退出机制是在宪法第一章第十条第二款前提下对宪法第一章第八条第一款的具体化。其目的是在保护农民合法权益基础上，通过土地承包经营权的有序流转、退出，解决长久以来的人地矛盾和农民市民化问题，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定。

（二）农村基本经营制度的独特价值

如前所述，土地承包经营权退出机制的宪法基础是现行《宪法》第一章第八条第一款规定的以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度。这一条款无论是置于文本结构里作横向分析还是放在宪法变迁中作纵向对比，都具有独特的地位和意义。

1. 从宪法文本结构横向分析。我国《宪法》第一章总纲，第一条规定我国国体是社会主义国家，第六条规定了我国社会主义经济制度是全民所有制和劳动群众集体所有制，这是对第一条中国体的体现及延伸。因为我国正处于社会主义初级阶段，唯有在社会主义公有制的指导下，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，才能更进一步保证国家的社会主义属性。第七条规定了国有经济的内涵，第八条顺势规定了集体经济的表现形式以及农村土地基本经营制度。第九条、十条对土地以及自然资源所有权作出具体规定，从宪法高度确立了农村土地集体所有的权利属性，为第八条农村土地基本经营制度的落实提供了保障作用。第十七条赋予集体经济组织进行经济活动以及民主管理的自主权，为农村土地承包经营权的有序开展奠定了权利基础。

2.对宪法文本变迁纵向对比。初始阶段（1954年至1974年）：土地农民所有、农民经营。《宪法》（1954）第一章第八条明确规定，农民对土地和其他生产资料享有所有权，农民可以自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作。

第二阶段（1975年至1992年）：土地集体所有集体经营，农民在规定条件下进行自主经营。其一，根据《宪法》（1975、1978）第一章第七条规定，这一时期为保证集体经济占绝对优势，特别强调集体的作用，出现了政社合一的农村人民公社这一形式的集体经济组织，且实行以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。此外，在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，社员可以经营少量的自留地、家庭副业以及少量的自留畜。

其二，根据《宪法》（1982、1988）第一章第八条规定，集体所有制经济的范围更加宽泛，除了人民公社形式外，其他各种形式的合作经济也明确规定为集体经济，且农民有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜，没有“少量”的具体限制，农民实际上获得了更广泛的土地经营权。同时，还将经营主体由“社员”变更为“农民”，实际上扩大了经营主体的范围。

第三阶段（1993年至1998年）：确立家庭联产承包责任制。根据《宪法》（1993）第一章第八条规定，首次以家庭承包为责任划分单位，确立了家庭联产承包责任制，这对于调动农户的生产积极性具有重要的历史意义和时代价值。

第四阶段（1999年至今）：集体所有，家庭经营。根据《宪法》（1999）第一章第八条规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。至此，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的农村基本经营制度在宪法上得以正式确立[3]，并在我国农村土地制度中长期坚持，2004年和2018年宪法修正未对此条作出变更亦可以佐证这一点。

通过对农村基本经营制度在宪法文本的横向观察和纵向对比，宪法第一章第八条第一款的独特意义具体表现在社会主义集体经济的表现形式和农村基本经营制度的具体内涵两方面。一方面，明确了城乡社会主义劳动集体经济的两种体现形式，一是农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；二是农村和城镇中各种形式的合作经济。另一方面，确立了农村基本经营制度的具体内涵。其一，农村基本经营制度的前提是农村土地为集体经济组织所有。其二，在土地集体所有的前提下，农民基于其成员身份享有承包集体土地并进行自主经营的权利。

其三，不否认集体统一经营，但是以家庭为单位的土地承包经营方式具有基础性地位。其四，集体和农户之间“统分结合”关系指的是由集体统一行使土地等主要生产资料的所有权、管理权和经营权，农户行使承包土地后的分散的自主经营权。土地是农民最基本的生活保障，当没有其他手段可以代替土地作为农民的社会保障时，稳定农民对土地的承包权，在某种意义上说就是稳定农村社会关系的一项根本性重要措施。因此，稳定并完善以家庭承包经营为基础的农村基本经营体制的核心是稳定、完善农村土地承包关系。

二、土地承包经营权退出机制的宪法定位

土地承包经营权退出机制是现阶段完善农村土地承包关系的重要方式，只有农村土地集体所有制和农村土地基本经营制度的内涵及关系得以明确，方能给土地承包经营权退出机制作出准确的定位，这种定位主要体现在基本性质、表现形式和核心功能三个维度上。

（一）土地承包经营权退出机制的基本性质：基于权利让渡的市场化方式

要探讨土地承包经营权退出机制的基本性质，首要要义是要厘清土地承包经营权的性质，从而为退出机制提供正当性依据。

第一，与我国农村土地集体所有制相适应的用益物权属性[4]。2007年《中华人民共和国物权法》颁布，并将土地承包经营权规定在用益物权编第十一章第一百二十五条，明确将土地承包经营权定性为农户对承包的土地占有、使用和收益的权利。2021年1月1日《民法典》生效（《中华人民共和国物权法》同时废止），依旧将土地承包经营权设置在物权编第三分编“用益物权”中，并在第三百三十一条具体规定，内容未发生变动。这也意味着法律层面上土地承包经营权的属性为用益物权，而这一性质与我国农村土地集体所有制是相适应的。

其原因在于：一方面，根据《宪法》第一章第十条规定，农村集体经济组织享有农村土地所有权，且所有权必须由集体经济组织保留，而农户基于组织内部身份属性承包土地享有土地承包经营权。另一方面，基于权能分离理论，在权利主体保留权利的前提下权能与主体分离，即将所有权留在身边，仅把该物的利用价值“隔离”出去[5]。在农村土地中的体现更为明显，集体组织保留所有权的同时从所有权中分离出占有、使用、收益权能汇集成承包经营权，为承包农户所享有。

第二，土地承包经营权是一种财产权与身份权相结合的复合型权利。土地承包经营权的用益物权属性代表的是一种基本财产权，但并不是任何人都能获得土地承包经营权，这一权利的取得在法律上具有严格的资格限制，只有具备集体成员身份才有权利承包。身份属性要求使其与一般用益物权相区别，而成员资格的限制有利于农村土地承包关系的稳定性，并使得集体成员利用集体土地获得生存保障，从而促进集体经济的发展。因此，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权是在集体土地所有权的基础上、由作为集体经济组织成员的农户依法享有的兼有身份和财产要素并担负社会保障功能的复合型权利，是社会价值和经济价值的统一体现。

第三，土地经营权的定性不影响土地承包经营权的性质。随着承包地“三权分置”改革政策的推进落实，从土地承包经营权分离出土地经营权，但是立法并没有明确土地经营权的性质。新修改《农村土地承包法》直接对土地经营权性质采取搁置态度，以至于学界开始对土地经营权的性质进行大刀阔斧的论证，“权利属性不明确说”“二元定性说”“债权说”等等不绝于耳[6]。但是，需要明确的是无论土地经营权定性为何种权利，都不影响土地承包经营权的权利性质。法律明确规定不论该项权利如何流转，都不得改变土地所有权的性质以及承包方与发包方的承包关系，可以理解为土地承包经营权具有独立的母权地位，后续分离不影响其本身，即土地承包经营权的性质不会因后续权利分离发生改变，且任何人都不能非法剥夺和限制。

第四，土地承包经营权退出机制的实际是通过权利让渡实现土地资本化，是一种市场化退出方式。首先，纵观土地承包的历史发展，从“建立稳定并永久不变的土地承包关系”到“建立稳定并长久不变的土地承包关系”可以看出国家对土地承包的维护是强硬的，同时对其退出亦相当谨慎。土地承包经营权的退出并不意味着要对业已形成的土地承包关系进行焕然一新的改造，家庭承包的基础地位仍不会轻易动摇。但是城乡融合发展过程中，也确实存在大部分有退出土地承包经营权需要的农民，如公务员、大学生等。如果不对这部分群体设置有效的退出机制，很有可能直接导致承包土地弃耕撂荒，造成土地资源的浪费。

其次，此种退出机制实质上可以看作法律赋予农户的退出权[7]。其依据也来源于《农村土地承包法》中将农户承包本集体经济组织土地规定为一项权利，且并未明确规定该项权利不能放弃，在没有破坏集体土地所有制的前提下，法律不应阻止农户自由选择进入或者退出。这种退出权实际上是进城落户农民自愿退出承包地并获得补偿的自由选择权，即以放弃或转让土地承包经营权的方式实现土地的资本化。基于此，农村土地承包经营权退出机制指向的也是基于权利让渡获得财产性收益的市场化退出方式。

（二）土地承包经营权退出机制的表现形式：强制到自愿，无偿到有偿

自《宪法》（1999）确立了以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度后，为稳定农村土地承包关系，我国相应制定了《土地管理法》与《农村土地承包法》等配套法律制度，农村土地承包改革也开始如火如荼地推行。在法律和国家政策的指引下，土地承包经营权退出方式也在不断的变化和发展。

第一，自愿无偿退出。2002年《农村土地承包法》出台伊始，规定本集体经济组织成员可以自愿放弃承包土地的权利。同时，第二十九条明确规定了农户自愿退出应当遵守法定程序，即提前半年以书面形式通知发包方，以及退出后的法律后果为在承包期内不得再要求承包土地。2009年的修正未对这两条作出变动。

2011年2月国务院办公厅发布的《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》（国办发〔2011〕9号）规定：“现阶段，农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回。”2014年7月国务院印发的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）要求：“现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。”即丧失农村户籍未必丧失集体成员身份，仍能继续享有集体土地“三权”。

第二，强制无偿退出。根据2002年《农村土地承包法》第一章第二十六条规定，农户全家迁入设区的市并转移户口的，应当将承包土地交回农村集体经济组织。农户不主动交回的，集体经济组织可以收回承包地。可见，当时将户籍变化作为丧失土地承包经营权的判断标准，户籍一旦转变，集体经济组织可以强制收回承包地，无论农户是否愿意退出。且只规定对因承包方投入而提高土地生产能力的承包地有获得补偿的权利。补偿情形限制得较窄小，而且农民投入与生产能力的提高之间的因果关系证明难度很大，合理补偿难以推行。

第三，强制有偿退出。此种退出方式是指国家按照法律规定以公共利益的名义对农村土地进行强制性征收或征用，并给予补偿。此条被规定在《宪法》第一章第十条第三款和《土地管理法》第一章第二条第四款及第四十七条中。

第四，自愿有偿退出。随着2014年“三权”分置理论的正式提出，2015年，在党的十八届五中全会上通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确要求，“不得以落户为条件，强制进城农户退出土地承包经营权。支持引导其依法自愿有偿转让上述权益”。同年，中办、国办共同发布的《深化农村改革综合性实施方案》，首次提出在有条件的地方实施农村土地承包经营权有偿退出试点。2016年，中办、国办共同发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出承包农户可以放弃土地承包经营权，但须以“自愿有偿”为前提[8]。同年，《国务院关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知》也提出“逐步建立进城落户农民在农村的相关权益退出机制，积极引导和支持进城落户农民依法自愿有偿转让相关权益”。

国务院印发《全国农业现代化规划（2016—2020）》提出，“在有条件的地方稳妥推进进城落户农民土地承包权有偿退出试点”。《农村土地承包法》（2018），第一章第二十七条首次正式将自愿有偿原则纳入土地承包经营权退出机制，并明确规定不得将退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，赋予农户退出土地承包经营权更宽泛的选择权，更加尊重农民意愿。此外，第一章第三十条亦规定，对于承包期内农户自愿交回承包地的可以获得合理补偿。法律的明确规定使得土地承包经营权退出时应当遵循自愿有偿原则具备正当性基础。

从对土地承包经营权退出方式的梳理中可以发现，在农村土地制度改革的浪潮中，土地承包经营权同时在农户退出的自愿性与补偿两个维度发生与改革相适应的变化。在农户退出自愿性方面，土地承包经营权退出机制从“自愿交回和依法收回并行”模式转向“只规定自愿交回、不允许强制收回”模式，从“将退出土地承包经营权作为农户进城落户的附加条件”到“禁止将退出土地承包经营权作为农户进城落户的附加条件”，整个发展趋势更加尊重农户的个人意愿，赋予农户更宽泛的自由选择权，亦体现了民主法治国家对人民基本权利的保障。

在补偿方面，从“无偿与有偿并行”到“全部有偿”，有力地维护了农民的合法权益。且合理补偿可以倒逼进城落户农户主动放弃无暇顾及的土地承包经营权或者流转土地经营权，有利于农村土地的规模化或股份制经营，使得沉睡的土地资产盘活，同时为刚刚进城落户生活不稳定的农户创造了站稳脚跟的有利条件[9]。

（三）土地承包经营权退出机制的核心功能：保障功能到财产功能的过渡

土地承包经营权实质上是一种包含财产权、身份权的复合型权利束，随着土地承包经营权权利内涵的不断丰富和土地承包经营权退出机制的逐步推进和完善。土地承包权基于身份权的生存保障功能不断弱化，与此同时基于财产权的财产功能日益扩张，逐渐处于一种保障功能到财产功能的过渡状态。

1. 土地承包经营权退出机制弱化了土地承包经营权的生存保障功能。在中国传统的农耕思想影响下，土地是农民最重要的资产，是生存之本，承载着生产、就业、生活保障和子女教育发展等多种功能。土地问题贯穿农村改革全过程，涉及亿万农民的切身利益。因此，土地承包关系的和谐稳定对农村社会的和谐稳定起着至关重要的作用。在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第八十条就规定，“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法流转”。

党的十七届三中全会、十八届三中全会亦都作出特别强调，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。土地承包经营权只能通过占有、使用、收益方式行使，不能进行流转等可能导致农户土地承包关系不稳定的方式，以保障土地牢牢掌握在农民手中，解决农民生存需求。当温饱问题解决，农民对土地的期待不再是粮食生产的自给自足，而是实实在在的物质变现。土地承包经营权的简单用益物权属性显然无法帮助农民实现新的需求，而土地承包经营权退出机制为农民向城市集中寻求资本发展提供了途径，这也意味着土地承包经营权的生存保障功能逐渐弱化。

2. 土地承包经营权退出机制间接促进土地承包经营权权能的扩展。2008年，党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》强调，“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营”。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。

2019年，《中共中央、国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》提出，“根据时代发展需要，不断强化对土地承包权的物权保护，依法保障农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包土地的经营权抵押、担保权利，不断赋予其更加完善的权能”。由此可见，土地承包经营权内涵的愈加丰富，农村土地承包经营权物权属性日益弱化，呈现弱债权的趋势。从起初的占有、使用、收益简单用益物权到抵押、担保以及合作入股，权利内涵越来越丰富，成为可以大幅度增加农民的财产性收入，为农民工市民化提供资本支持，使得土地的财产功能得到实现。而土地承包经营权退出机制的建立和完善需要土地承包经营权权能扩展，具备用益物权属性的土地承包经营权权能扩展实际上也是土地承包经营权财产功能的扩展。

三、土地承包经营权退出机制的宪法展开

土地承包经营权退出机制的宪法展开就是依据其宪法基础及宪法定位确定该制度应当具备的要素，即宏观明确土地承包经营权退出机制与农村基本经营制度和农村土地集体所有制三者之间的关系、微观保障退出机制的具体模式和合理补偿标准以及与社会保障制度、户籍制度改革的衔接和协调，再通过这些要素来完善现有的农村土地经营权退出机制。

（一）发挥农村土地集体所有制和农村基本经营制度的联动效应

土地承包经营权退出机制属于对《宪法》第八条第一款的具体展开，起到巩固和完善农村基本经营制度的作用，应上升到《宪法》农村基本经营制度的高度。农村土地集体所有制和家庭承包经营制是我国在农村土地改革中的两项基本制度，土地承包经营权退出则是关乎此两项制度相互配合、互相联动的效果。这三者之间的关系在于农村土地集体所有制是落实农村基本经营制度的制度前提，土地承包经营权退出机制是完善农村基本经营制度的重要路径。

第一，只有坚持农村土地集体所有制，农村基本经营制度才能得到充分落实。农村土地集体所有制的根本是农村土地属于“集体”所有，“集体”主体地位必须得到充分体现和保障，不能虚置。新中国成立以来，我国农村土地经历了土地农民自己所有、集体统一所有、集体统一所有农民承包经营以及“三权”分置等主要阶段。但由于农村土地集体所有制对“集体”界定模糊，集体经济组织主体意识不强，导致农村土地集体所有者权利的“虚位”。为避免主体土地产权虚位，应当明确农村土地集体所有权“主体”地位，发挥农村集体经济组织的主体意识和作用。

第二，土地承包经营权退出机制是对农村基本经营制度的坚持和完善，必须保持农村基本经营制度的基本性质不变。农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，没有家庭承包制度，也就没有所谓的农村土地承包经营权。没有土地承包经营权，也便不存在土地承包经营权退出机制。因此，土地承包经营退出机制的建立必须坚持农村基本经营制度，农村基本经营制度的落实必须坚持农村土地集体所有制，没有农村土地集体所有制也便没有农村基本经营制度，更不会存在土地承包经营权退出机制，要发挥好三者的配合联动效果。

（二）类型化土地承包经营权的退出方式

我国幅员辽阔，区域间资源禀赋存在差异，需要因地制宜，探索建立与各省区市实际情况相适应的土地承包经营权退出模式。如与生态移民相协调的宁夏平罗模式、与户籍制度改革相衔接的重庆 “地票”模式、与产权制度改革相协调的宁国 “股权退出”模式[10]。但这些模式在实践中的运用首先应当内涵于《宪法》《民法典》《农村土地承包法》等法律规定的退出类型之内，不能创建法外模式。因此，法律框架内土地承包经营权退出方式的类型化是很有必要的，也是各地探索不同退出模式的法律指引。在现行法律规制体系下，土地承包经营权退出方式可以结合集体成员资格身份、承包期限、补偿标准类型化为丧失身份的永久性退出和保留身份的暂时性退出。

具体来说，第一种丧失身份的永久性退出是在遵循农民意愿的情况下，以放弃集体成员资格为前提条件退出土地承包经营权，并获得相应的合理补偿[11]。此种退出带来的不利后果为农民不再享有集体成员身份以及农户土地承包经营权永久消灭，永久消灭指的是一旦退出便无法享有下一轮承包期内的再承包权亦不存在优先承包权。此种不利影响远甚于暂时性退出，补偿价格应相应地高于暂时性退出。此外，永久性退出意味着农户不再享有土地最后保障，即使其在城市遭受失业、住房危机等情况可能带来生存困难问题。因此，对于永久性退出的审核条件要求应当更为严格。如“平罗模式”要求永久性退出的农户应当自愿提出书面申请，且在城里有固定住所、稳定的就业创业或经营收入。

第二种保留身份的暂时性退出指的是在保留集体成员资格基础上对集体成员所享有的土地承包经营权进行转让，根据转让对象的不同又可以分为退回给集体经济组织或转让本集体经济组织内其他成员[12]。对于退回给本集体经济组织情形实质是承包农户在本轮承包期内与集体组织以合意方式解除土地承包合同，可以获得合理补偿，除需遵守法定程序，提前半年以书面形式通知集体组织外，还应当告知农户法律后果，即丧失在此轮承包期内再次承包的权利。对于承包期限届满后农户是否再享有再承包权，《农村土地承包法》并未明确规定。

笔者认为，应当将暂时性退出与永久性退出相区别。永久性退出退回给集体经济组织实质是土地承包合同的解除，解除权一旦行使，二者基于该特定土地承包经营权的权利义务既已解除，在此轮承包期限内没有法律上的关系。而暂时性退出农户集体身份的保留意味着集体组织有在下一轮承包期内允许其承包的义务，以发挥集体土地对集体成员保障功能，即暂时性退出承包期限届满农户享有再承包权[13]。

此外，当农户退出土地承包关系后，集体经济组织有权将其曾享有的土地承包经营权承包给本集体经济组织的其他农户，但是本轮承包期结束后，该农户在行使再承包权时有权对该土地享有优先承包权。对于向本集体经济组织农户转让与著作权转让较为相似，都只涉及财产权的转让，身份权禁止转让，值得注意的是农户只能在本轮承包期内进行转让，因为其与集体组织签订的土地承包合同有期限限制。对于具体程序法律未作出规定，可以参考著作权转让合同的规定，以书面形式签订。著作权转让合同并不以登记为合同生效要件，鉴于交易效率考虑转让给本集体成员也应不以登记为生效要件，但应在集体经济组织内部予以登记以保护善意第三人。转让时间不能超出本轮承包年限，且因为农户集体成员身份的保留而在下一轮承包期内继续享有再承包权。

（三）规范土地承包经营权退出方式的合理补偿标准

土地承包经营经营权退出机制明确要求遵循自愿有偿原则，“自愿”属于农户的主观选择，“有偿”是可以影响农户“自愿”的客观标准。理论上，农户可以以自愿交回承包地等方式退出土地承包经营权，但现实中作为财产性收入的退出渠道不完善，难以获得应得的补偿，导致退出权成为一项空权利。从而打击农民退出积极性，宁可让土地弃耕撂荒也不交回集体。因而，当务之急是建立和完善合理的“有偿”标准。

第一，应结合土地承包经营权退出方式的类型确定补偿标准[14]。根据永久性退出、暂时性退出性质以及引发法律后果的不同确定不同的补偿标准。从各地改革实践看，进城农户退出经济补偿主要依据早期粮食生产总值，然后乘以期限和亩数。此种测算方式具有以下弊端：其一，未考虑粮食生产总值随着农业现代化进步而增加的溢出价值，因而得出补偿结果过低。其二，未将永久性退出与暂时性退出区别进行补偿，按照此种计算，对于同一农户，在早期粮食生产总值和亩数相同的情况下，永久性退出补偿与暂时性退出补偿唯一区别就在于年限，而对同一块承包地而言永久性退出与暂时性退还给集体组织承包年限是确定的。

这意味着对于同一农户而言，暂时性退出获得合理补偿与永久性退出相同，且暂时性退出相比永久性退出享有再包权，这与二者各自担负的法律后果与风险不相适应。因此，在计算补偿金额时需考虑土地经营权退出时粮食生产总值的保值和增值，亦要考虑永久性退出的年限问题，即是否应将永久性退出年限增至第三轮承包期。

第二，引入专业第三方评估机构进行补偿价格评估。为保证土地补偿的规范性，避免土地补偿标准的不确定、不规范、不统一，应选聘中立且专业的社会第三方服务机构对土地情况进行鉴定，并出具补偿价格的评估报告，供土地承包经营权退出时有合理的价格参考。第三方机构的选任应当符合规定的资质，整个评估过程接受群众监督。第三方机构在进行评估时，不仅需考虑市场土地溢价情况，还应根据土地具体情况，如土地区位、地块属性、地力等级等因素研究探索补偿标准的确定办法。

（四）加强土地承包经营权退出机制与社会保障制度及户籍制度的衔接和协调

1. 构建健全的社会保障制度保障土地承包经营权的有序退出。党的十九届四中全会以来，以共建共治共享理念促进城乡融合发展，而坚持和完善统筹城乡的民生保障制度，也可以为新型城镇化和城乡融合发展战略提供农村土地政策储备。与城市保障体系相比，农村生活保障方式单一、保障体系简单、覆盖面窄。因此农村土地被迫承担了过多的生存保障责任，从而削弱了其作为生产要素的财产功能，不利于土地生产要素的市场化和资源配置[15]。

随着现代化和城镇化的加快，农民对美好生活的需要日益增长，农民对土地财产功能的期待值增加。然而一旦土地实现资本化，其稳定的保障功能也会相应弱化，在农村保障体系不完善的情况下势必会激化社会矛盾。因此，为保证进城落户农民退出土地承包经营权的可持续性，在发挥土地资本功能的目标下，构建新时期健全的农村社会保障体系以替代土地保障是大势所趋，亦势在必行。

2. 探索与户籍制度改革相协调的集体经济组织成员资格认定方式。土地承包经营权退出机制的前提是享有土地承包经营权，享有土地承包经营权的前提是享有集体经济组织的成员身份，而身份的取得与户籍登记制度挂钩。在户口改革之前可以仅依靠户籍登记中的农业户口进行确认，因为有户籍登记机关的审核，此认定高效且具有权威性。但在我国城乡一体化建设和户籍制度改革背景下，2014年国务院发布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》要求，“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口”。此举使得户籍制度回归人口登记管理功能，有利于避免因户口引发资源配置不公平以及基本公共服务不均等的现象。

但是，也为集体经济组织成员资格认定带来困难。使得以户口性质的变迁退出土地承包经营权缺乏法理与政策的支撑，但是完全否认户口迁移作为承包地的收回事由甚至根本上废除身份性收回制度亦不合理。因此，探索与户籍制度改革相适应的集体经济组织成员资格认定办法刻不容缓。笔者认为，可以尝试建立包含户口登记要素在内的多要素联合确认资格体系，对于其他要素的选择以及不同要素对于资格确认的权重占比尝试进行标准化选择和设计，一般其他要素的选择应与集体经济有较强的关联程度，如是否依法承包属于该集体经济组织责任田、享受城镇居民社会保障和福利待遇等。

四、结语

2022年3月，提出，“坚持把解决好‘三农’问题作为全党工作重中之重”[16]，而城市化进程中愈演愈烈的人地矛盾无疑是当前面临的主要困境，探索建立与我国农村土地制度相适应的土地承包经营权退出机制顺势成为有效途径之一。一方面，土地承包经营权退出机制具有坚实的宪法基础，即农村土地集体所有制前提下对农村基本经营制度的具体化。换言之，农村土地集体所有制是落实农村基本经营制度的前提保障，土地承包经营权退出机制是完善农村基本经营制度的重要路径。

另一方面，土地承包经营权退出机制表现形式的演进、基本性质的定位以及功能定位的过渡皆符合宪法定位，且在保证农村土地性质同时实现土地变现，增加了农户财产性收益。因此，下阶段土地承包经营权退出机制具体制度的设计应当坚守宪法基础，并在符合宪法定位要求下规范展开，以期在解决人地矛盾的基础上实现乡村振兴的宏伟蓝图。

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[16] .坚持把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重 举全党全社会之力推动乡村振兴[J].求是,2022,(7).

原文引用：李芳兰.土地承包经营权退出机制的宪法规范内涵,2022,（06）：87-96

来源：《决策与信息》2022年第06期

作者：李芳兰（1998-），女，陕西宝鸡人，四川大学法学院硕士研究生。

责编：汪智力

编辑：邓汝濛

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