怎样说服检察官（检察官如何寻找情理）

作者：陈亚东（四川省广安市前锋区人民检察院）

司法活动需要兼顾天理、国法、人情，司法裁决则要体现天理、法理、情理。抛开“人情”之中亲疏有别、徇私枉法等不正常因素，将“人情”作为人之常理常情、伦理秩序看待，则“人情”与“情理”含义相同。

在司法活动中，检察官需要对“情理”的发源进行探究，对“情理”在民众心目中的地位有正确的认知，进而努力寻找每一个案件需要彰显的“情理”，才能促进案件处理既依法依规，又深得人心。

“人情”是“自发的法律规则”

古代中国，虽然法律并不发达，但社会活动总体井然有序，文明得以传承发展。

何以做到这一点？

答案可能是多种多样的，至少有一点不会被否认，那就是我们有共同的秩序观念、有独特的精神生活形态、有“敬天、法祖、重人伦”的活动规则以及“天理、国法、人情”三位一体的司法理念。

特别是源于生活又用以引导生活的“人情”，成为了国人心目中“自发的法律规则”，与国家法律相辅相成，实现社会有序治理。

这种“自发的法律规则”是如何形成的呢？

追溯历史，夏朝有“尚孝”的原始教义，商朝有“敬鬼”（敬奉祖先的灵魂）的教义传承，西周有“以德配天”“敬天保民”“礼治”的政教一体的观念和实践。

诸子百家的思想百花齐放，通过百家争鸣接受民众的评判和选择，最终孔、孟等圣人和先贤的观点得到广泛认可，其思想得以占据正统，并流传千年。

这些思想主要包括，孔子提出“仁义、礼治”为核心的儒家学说，董仲舒传承发展儒学并提出“天人合一”为核心的统治思想，直到宋以后出现以“存理灭欲”为核心的程朱理学（又称“新儒学”）。

这些思想和学说不断丰富和完善司法者对社会生活规律的认知，成为司法案件中“人情”因素的重要考量。

古代社会“人情”可能高于法律

有一个从古至今都流传的共识叫做“法不外乎人情”，大概意思就是说，法律不能超脱人情之外，法律与人情应当是统一的、一致的。

因为徇私情、枉法度的所谓“人情”于理于法都应否定，故不作过多讨论，在此重点探讨公之于众、传播于世、普遍认可的“人情”。

回顾古代法学家的思想和观点，法家先驱管子主张“令顺民心”，《管子·形势解》有载：“人主之所以令行禁止者，必令于民之所好，而禁于民之所恶”。

意思就是国家出台的法令要合乎人之常情，要得到老百姓发自内心的拥护，就得顺应老百姓的期盼和需求。

另有法家人物慎到在《慎子·佚文》中提出：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而已”。

这就更加直白地认为，法律的产生与天地无关，不必讲太多大道理，就是世俗人情的产物。

商鞅是法家最著名的代表，是变法活动中很典型的“强硬派”。

在《商君书·算地》和《商君书·壹言》也反映出其顺民意而立法、变法的观点，其有云：“圣人之为国也，观世俗立法则治”“法不察民情而立之，则不成”。

这里的“世俗”“民情”实际上是指普罗大众所思所想，是一般人所能达到的道德水准。如果以少数智者、贤者才能达到的境界作为立法和司法活动标准，就是“不合人情”。

有了这样的思想基础，所以就有了很多“人情高于法律”法律规则，比较典型的就是“亲亲相隐”的法律制度。对亲属间的互相包庇、隐匿犯罪行为予以宽容，显然对保护国家法律秩序和打击犯罪的司法活动很不利，但却得到民众的普遍认同，直到今天，这样的制度仍然具有强大的生命力。

由此可见，无形的人情在古代民众心目中的地位并不低于成文的法律。而今天常常讲“法大于情”“于情可悯、于法不容”的时候，需要回顾历史，辩证看待法与情，尤其不能忽略情理的地位和作用。

找到检察官心中的“情理”

时至今日，我们仍然倡导并更加强调在司法办案中要体现“天理、情理、法理”，并作出符合新时代司法规律和司法要求的解读。其中，符合“情理”就是符合普通大众的一般认知，符合人民群众对正义的期盼。

情理存在于人的内心，一千个人可能有一千个内心世界 ，那么，检察官（包括法官）如何寻找情理，并非一件很简单的事，否则，也不会出现一些看似“合法”，但却让社会大众情感上难以接受的裁决。

面对纷繁复杂的案件，如何找到最合情合理的解决方案，至少有三个要素可以作为指引，那就是：良知、宽容和换位思考。

• 第一，良知是善良人对事物的基本认知。

面对一个案件，不同的人会有不同的看法，“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，看问题的立场和角度往往会左右我们的观点。特别是长期从事某一方面的工作，思维和眼光会被职业潜移默化，这既有利于形成“专业判断”，又容易形成“职业局限”，比如一些侦查、检察人员看待案件第一反应是看能否“入罪”。

民事纠纷中一方确有不实言行，经济纠纷中一方确有欺骗行为，很容易出现是否构成犯罪的争论，甚至个别民事经济纠纷案例有刻意往刑事上“靠”的倾向。

如果检察官的主观是恶意的、内心是阴暗的、立场是偏执的、胸怀是狭隘的，那么，不管他具备多么丰富的专业知识，也很难做出合乎情理的裁决。

良知会让人主观善意、内心光明、立场客观、胸怀广阔，司法的良知能帮助检察官找到公认的情理。

例如，正当防卫能否适用，除了事实和法律上的判断，还需要司法良知作支撑。

一个有良知的检察官，在弱势群体利益受损时会出手保护，在各种因素干扰下会坚守底线，在“不杀不足以平民愤”的舆论热潮面前会保持冷静、避免舆论审判，在各种诉求面前会做出恰当的取舍，在信访、维稳等各种压力面前做出正确的坚持。

• 第二，宽容是检察官非常宝贵的品质。

司法权之所以有威力，往往不在于惩罚了多少人，而在于宽容了多少人。

古往今来，刑罚严苛、监狱爆满的朝代往往伴随着社会动荡，刑罚宽缓、民众自由的时期常常呈现出天下太平。特别是对于刑事司法而言，刑罚是以牙还牙的报应观念之产物，它如同一把尖刀，一刀下去，分量有多重，司法者往往感受不深，只有受刑人才体会得到。

谦抑原则是刑法的基本原则，而司法实践对“谦抑”的提倡不多，对“打击”的要求不少，特别是在一些专项行动中，对打击犯罪的力度尤为关注。

“打击数”长期是公安机关的重要考核指标，“不诉率”也是检察机关多年高度关注的项目，“无罪判决”对法院而言也是慎之又慎。“坦白从宽”的法律精神在过去很多年里落实得并不充分，“坦白从宽、牢底坐穿，抗拒从严、回家过年”成了实践中一些人的切身体会。

刑罚是有戾气的，施刑过多过重，积累的社会对立、矛盾仇恨往往也越多，“副作用”是显而易见的。

检察官需要用宽容去控制刑罚的戾气，当然，宽容不是纵容，而是将刑罚施行于最恰当的时机、施之以最恰当的力度。

随着依法治国的推进，认罪认罚从宽制度的确立和推行，刑罚也被运用得越来越好。刑事司法工作要求兼顾天理、国法、人情，司法绝不能背离人之常情、世之常理。

需要注意的是，这样的意识不能仅在最高司法机关倡导时才有，而应在日常生活中、基层的司法活动中时时体现、处处运用。“认罪认罚从宽”的制度精神一定不能停留于法条，而要体现到每一个司法案例中。

• 第三，换位思考是做出正确抉择的重要方法。

利益冲突的双方，各自站在自己的立场针锋相对、互不相让，听一听各方诉求，都很有道理，检察官如何裁决，除了兼听则明，还要换位思考。

只要具备基本的职业素养，检察官都能做到“兼听”，但是有的裁决即便做到了“兼听”仍然让普通群众难以接受，原因就在于，检察官站在自己的立场上做出判断，没有换位思考这样的裁决是否公平、是否符合群众的认知。

例如江苏陆勇销售假药案，从检察官的角度看，陆勇的行为于情可悯、于法不容，依法做出刑事拘留和起诉决定并无不妥。

但在病友看来，这是对陆勇善举的否定；从后来的听证会来看，多数代表、委员和专家也认为陆勇的行为“情节显著轻微”。

最终检察院撤回起诉并做出绝对不起诉（无罪不起诉）得到了社会广泛接受。

由此可见，“换位思考”对于检察官而言，不仅仅是将自己换做案件的某一方当事人，还要换做社会民众、普通公民，用更加广阔的视野来观察案件，准确考量案情的各种因素，得出最合法、最合情、最恰当的结论。

又如，被告人一审被判较轻的刑罚，本人也认罪认罚，对判决没有意见，但考虑服刑监狱路途遥远，或者临近过年过节，为了方便家人探视等原因希望留所服刑。由于法律规定余刑三个月才能留所服刑，所以被告人通过上诉“以时间换空间”。有的司法人员认为“此风不可长”，应当通过抗诉等方式给予严惩。但换个角度看，上诉权是被告人的诉讼权利，无法阻止也不应阻止，如果被告人认罪认罚，留所服刑又有利于亲属探望、家人团聚（哪怕在看守所隔窗而聚）和罪犯改造，为何又不能考虑适时规劝其撤回上诉并加强短刑犯的管理呢。

情理看似很抽象，落到实处，也很具体；恰如刑法，貌似很冰冷，运用得法，也充满温度。

因此，我们寻找情理并非难事，只要在每一个司法案件中，用我们的良知去判断善恶是非，用宽容去拿捏刑罚尺度，用换位思考去作出最终判断，我们的司法裁决就能充分体现情理，也能经得起法律和历史检验，赢得人民群众的支持。

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