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能见善久：作为思想的信托

信托是应对经济和社会需求的制度，但同时不要忘记其内在的思想。关于这一点，信托的历史中有很多值得借鉴之处。

信托，是以“信赖（trust）”为基础的制度。受托人应承担和这种信赖相应的、严格的信赖义务（fiduciary）。一言以蔽之，信赖以及与此相应的“诚实”为信托的基本思想。

在英国法上，“诚实”与“信赖”作为衡平之要求由衡平法院对其给予保护。这种基本思想是英美信托法的血与肉。不应单纯把信托作为商业交易的工具，理解并体现信托的思想和精神是非常重要的。我这里并不打算就精神论长篇大论，不过，在此想引用美国以信托业务之父而著称的Francis Henry Fries（1855-1931）的传记中对他的哲学进行介绍的部分[1]。这一部分不管读多少次，都仍会令人感铭至深。

“作为经营者的信托人，除了应具备其他的高端大企业的领导者所应具备的全部资质之外，还必须具备体现信托公司精神之资质。第一必要的资质，是不假装关心相对人，而是真正发自内心的关心。-----（中略）----第二点是，不要追求利益和贪欲，而应秉持减私奉公的精神。当然，利益的存在对社会存续是必要的，在可能的限度内追求相应的利益，不言而喻是履行对股东的义务。而且，执行信托业务的人，在执行业务的过程中，除了取得报酬之外不应期待其他的利益。但是，请求相应的报酬和给人只是为了金钱而从事信托业务的印象，这两种情况截然不同。信托公司的经营者，若自身或者其公司被评价为像守财奴的话，迟早会失去顾客的眷顾。要求信托经营者具备的第三种资质是其与生俱来的正直。这不仅是行为的正直，而且是心的正直，正直现于面孔，人所有部分都熠熠生辉。有的人不论是态度和行动、言语和表情，还是其他事情，都力图装做很正直的形象，这些人知道不正直是不可以的，或担心被人看做不正直，认为伪装做正直是其最好的应世良策，因此装出正直的形象。这样的人不应成为信托公司的高层。”

信托的思想中所需要强调的另外一点是自由和创造性[2]。就这一点，信托的历史已经给了我们很多教益。在把人们从僵硬的法制度和国家的规制当中解放出来，创造出对社会和经济有必要的新的制度这一点上，信托制度的意义甚为显著。而为了实现这一目的，不能被既有观念所束缚，而需要自由创新之观念。这一点是四宫博士过去经常强调的[3]。土地信托、资产流动化是其恰当的例子。信托制度存在很大的发展余地，对此进行的信托业法的规制和不合理的税制的制约都应停止。

本文摘自能见善久《现代信托法》，赵廉慧译，姜雪莲、高庆凯校，中国法制出版社2011年版.

[1] Gilbert Thomas Stephenson（三菱信托银行Fries传研究会译）《信托的真髓——信托先驱FrancisHenry Fries的生涯》，东洋经济新报社，1993年，第61页。

[2]重视作为信托基础的自由思想的论述，请参见，Gardner, An Introduction to the Law of Trusts,p.14(1990)。

[3]四宫15页（2）注（一）“可以运用信托的事例有无数，若认为使用信托是受到限制的，这只能说法律专家和实务工作者缺乏想象力”。