必须有招标人代表吗（招标人可以说不吗）

案例背景

某国有资金占控股地位的依法必须招标建设工程招标，7月2日开始发布招标公告并同步发售招标文件，招标文件规定，投标人在中标公示期间撤销投标文件或招标人发放中标通知书后无正当理由放弃中标导致本项目重新招标的，该投标人不得参与本项目的投标。7月26日开标评标，A企业被推荐为第一中标候选人，7月30日发布中标候选人公示，7月31日A以公司项目经理生病为由书面提出放弃，因第二名报价比第一名报价高了近二百万，比市场平均价高了近一百多万，故招标人经研究决定重新招标。

01

招标人应当说不

第二中标候选人对招标人提出异议，理由是第一中标候选人在公示期内撤销投标文件，其投标文件自然无效，因此第二中标候选人理所应当的成为第一中标候选人，因此在无其他瑕疵情况下，本案不应当重新采购而应当根据条例第五十五条规定，国有资金占控股或主导地位项目确定第一中标候选人为中标人。该说法正确吗？

◆ 分析：该说法不正确。

◆ 理由：当评标完毕后，除评标委员会违法评审、招标人启动履约能力审查等原因外，不得重新组织评审，在不重新组织评审的情况下第二中标候选人永远只能是第二中标候选人而不能直接将第一中标候选人否决后成为第一中标候选人。

条例第五十五条规定了第一中标候选人放弃中标的情形处理，本案中第一中标候选人撤销投标文件本质上与放弃中标异曲同工，均属其明确的意思表示，造成的法律后果就是要约的撤销。第一中标候选人因此承担相应法律责任。因此招标人依照第五十五条选择重新招标是其采购自主权的体现。

本案例中尽管没有证据表明第一中标候选人与第二中标候选人可能存在串通行为谋取不正当利益，但在第二中标候选人与招标人预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人应当选择重新招标。（条例释义对此有解释，七部委30号令以及七部委12号令对这个地方也作了明确的规定，一方面防止招标人乱用权利，随意重新招标浪费大量时间成本人力成本甚至是采购成本，另一方面又为了增强竞争性）

02

招标人有权说不

本项目二次招标时，A公司对招标人禁止A公司提出异议，理由是禁止投标属于资格罚，资格罚只能由行政监督部门作出，招标人无权作出禁止A公司参与二次招标竞争的决定或者说就算作出决定，该决定因违法而无效。

◆ 分析：该说法不正确。招标人有权说不。

对于投标人无权参与投标，有两种情况，第一种是叫法定，即当行政机关依法对投标人作出行政处罚，禁止其一定时期的投标资格；第二种叫约定，即招标人通过事先明示的方式与投标人达成协议，招标人投标人依约定一定的规则，如有违反则无权参与投标。

笔者认为，本案例中招标人对A公司说“不”是合理合法的。理由是有约定从约定，招标人在第一次招标时在招标文件中已经明示“投标人在中标公示期间撤销投标文件或招标人发放中标通知书后无正当理由放弃中标导致本项目重新招标的，该投标人不得参与本项目的投标”，A公司没有对此提出异议，其投标行为是对该规定的一种默示认可，在明知该规定的情况下，无正当理由放弃中标就应当承担由此造成的法律后果。

在民法中有一句很精典的名言“有法依法，无法依习惯，无习惯依法理”。对于本案例，尽管法律确无规定当A在中标公示期放弃中标会被禁止投标资格，但招标投标法有一个基本的原则叫诚实信用原则，A公司参与投标是自愿的，公示期无正当理由放弃投标的行为属于不诚信行为，该不诚信行为给招标人造成损失，因此招标人有权拒绝其参与第二次招标时的投标，让A公司为其不诚信买单。

案例总结

为加大诚信体系建设，招标人有权对诚信投标作出规定和加以限制，但应当在招标文件中予以明示，当投标人发生不诚信行为时，应当启动相应程序（比如公示制度、听取陈述声辩制度）。投标人应当诚信投标，否则最终只能害人害已。

来源：易招标学苑 倪剑龙