民法典对治理能力现代化的意义（学思平治孙宪忠）

孙宪忠：民法体系化科学思维的问题研究

学思平治

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我国《民法典》编纂所取得的成就之一，就是将既有法律中庞大的基础性的民事法律规范按照法典编纂的逻辑整合为一个内在和谐、外在统一的体系。《民法典》已经实现我国民事法律规范的体系化，但是我国法学界包括民法学界对这种法典化的体系化立法模式及立法技术并不是完全接受、肯定和赞同的，也不是能够完全掌握运用的。笔者认为，应以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维，并将其贯彻于立法、执法和司法的全过程。

树立民法体系化科学思维的必要性

民法被称为现实生活的百科全书，仅仅写在《民法典》之中的法律规范数量就已经非常庞大。不论编纂还是适用《民法典》，都必须讲科学讲体系，掌握《民法典》编纂的立法技术。原因在于：

（一）庞大的民事法律规范需要体系科学的编成，需要准确解读。民法所要建立的法律规范范围之广、内容之多，是其他任何法律都无法相比的。我国《民法典》包括总则和分则七编1260个条文，法典内部的规范如何编成，需要从体系化的角度认真研究。而且，在《民法典》之外存在着商法、知识产权法、社会权利立法等广义民法或者实质民法的特别法体系，它们共同组成大民法体系。所以，《民法典》编纂的法技术既是《民法典》吸纳庞大的民事法律规范，使其成为科学体系的基本前提，也是以整合整个大民法体系的基本逻辑基础，还是以法官为代表的实践者贯彻实施民法、将民法中具体的法律规范运用到现实生活的基本依据，更是我们学习民法研究民法的基本进路。

（二）我国法学在民法体系化科学思维上有短板。受20世纪50年代以来继受苏联法学的影响，我国法学包括民法学在内，存在“重政治、轻技术”的缺陷，民法体系化、科学化的知识被忽视了。本次《民法典》编纂过程中，体系化思维的欠缺对法典编纂形成了很大困扰。《民法典》编纂前“解法典”的观点影响就不小。这些自圆其说的观点虽然最后没有得到立法者的采纳，但其现实影响还是很大的。

（三）法典实施后仍然有大量碎片化观点出现。法典实施后，法学界坚持碎片化观点的现象仍然严重，理论上影响比较大、对司法实践造成比较大困扰的观点主要有四。一是在法律交易分析上不承认区分原则，坚持原《合同法》第51条规定的“无权处分”以及“效力待定”观点。多年以来，人民法院已经比较普遍地接受了合同债权与物权变动之间相互区分的科学法理，本次《民法典》编纂也完全贯彻这一原则，废止了《合同法》第51条的规定，按照债权法原理新规定了第597条。但一些学者在解读民法典合同编合同效力一章时，仍然坚持原《合同法》第51条的认识，甚至把《民法典》第597条解释为对《合同法》第51条的承继。二是在人格权编的解读中，提出把人格权确权作为人格权立法和司法重心的观点，但是依据法典第13条，自然人的人格以及人格权始于出生而且人人平等地享有，根本就没有确权的问题。此外，关于人格权立法精神的解读，都背离了法典总则编第109条关于一般人格权的规定。还有一些学者主张的人格权保护的请求权不属于侵权责任请求权，而是一种独立请求权的观点，也给人民法院追究侵害人格权者的法律责任的实践造成困扰。三是在物权变动的制度上坚持“债权形式主义”，把不动产登记作为不动产物权取得的唯一标准，造成很多小业主接受房屋交付居住多年后，房屋还被当作开发商的所有权而被法院查封。四是在法律规范体系中，始终认识不到法律规范的但书条款的作用，不懂但书优先适用原则，不理解物权编多数但书条款的含义，看法条不看但书的现象十分普遍。

民法学习和研究方面这些碎片化的观点，对法典的贯彻实施造成十分消极的影响，因此全面树立民法的体系化思维非常必要。

民法法典化模式下各种法律规范的功能

我国《民法典》中庞大的民事法律规范依据科学逻辑组成和谐统一的体系。这个体系的建立，从法技术角度看就是它的全部法律规范首先区分为总则与分则，在各个分则之中，还有共同性规则、一般条款、但书条款、援引条款、关联性条款等。它们的规范层阶是不同的，发挥的作用也是不同的。因此理解《民法典》的体系应该从这些不同的民事法律规范的功能入手。

（一）总则编的规范。《民法典》总则编规定的是民法的基本原则和基本原理，它体现了立法者编纂法典的指导思想、基本原则和民法基本原理。民法原理之中，得到普遍认可的是法律关系的逻辑，《民法典》总则编正是以此逻辑展开，规定从主体到权利义务和法律责任的制度。关于民事权利划分为人身权利和财产权利的理论、关于民事权利划分为支配权和请求权的理论、民事责任划分为侵权责任和违约责任的理论等，集中地在法典总则编中得到充分体现。《民法典》总则编对其他各编都具有统辖作用，而分则各编相对于总则编处于遵从地位。

（二）共同规则。即写在《民法典》各编的第一章、很多章的第一节、被称作一般规定或者基本规定的法律规则。它们是这一部分这个制度群体的法律规范中的一般规则，体现了这一部分法律规范的共同特征、共同民法原理、共同立法指导思想。也正因为这样，共同规则对其所属部分的其他法律规范，具有统辖性、统率性的作用。

（三）一般性条款。《民法典》中，还有一种地位不太显著的“上位规范”，它们在法学上被称为“一般性条款”，它们规定的事项，不是针对一个个具体事物的，而是针对一大类事物的。比如《民法典》第143条关于民事法律行为有效的规定，第153条关于民事法律行为无效的规定等，就是关于法典分则规定的各种民事法律行为效力的一般条款。另外，在《民法典》中，最常见的法律规范是具体条款，它们是针对具体事物的规则。

（四）但书条款。但书是法典中的排斥性条款，它的产生遵从的是一个实践上的经验逻辑，那就是有一般必有例外。但书条款具有强烈的法律适用的含义，在法律明确规定有例外的情形下，例外排斥一般，但书规则相对于一般规则必须优先适用。人民法院或者仲裁机构适用法律时，必须充分了解但书条款，尤其是要理解这些但书条款规定的根据以及适用的条件。

（五）法律规范的援引和关联。援引规则，指的是在某个法律条文中引用其他的法律条文，并将其作为适用本条文的前提条件。在法律适用时，人民法院以及其他的法律适用机构，都需要对这些援引规则予以充分注意。关联性条款，指的是数个法律条文或者条款所规定的事物，有着共同的指向或者内在的关联，这些法律条文或者条款形成一个规范群体或者制度群体。在法典的立法技术上，对具有鲜明区分的制度，都已经用编、分编、章、节做出了标志。但是在一些章节之中，有一些条文或者条款存在着更为密切的内在联系，在法律适用时必须予以充分注意。

支持民法典体系的科学主义法学

民法典为什么要建立这样一个在普通民众看起来比较繁琐复杂的体系？为什么要使用这么多民众不熟悉的概念？为什么要采纳这样一种以抽象概念为核心的、层层叠叠的概念关联？这些质疑或者争论实际上在民法法典化运动时期就已出现过。不过，后来大陆法系各国制定民法典，也都采取了这种概念化的法典体系。其中，支持民法法典化的科学主义法学发挥了巨大作用。

（一）问题的提出和简要的答案。民法典的体系实际上是由民事法律规范之间的内在逻辑联系在一起的，而构成这些民事法律规范的法律概念，基本上是按照归纳和抽象的逻辑方法，从现实生活的用语中提炼或者总结出来的。这种依靠准确的法律概念、依靠概念之间严谨的逻辑关系来表达法律规范的含义的立法技术，就是科学主义法学的立法技术。本次民法典编纂过程中，仍然有学者对这种重视学理的法典化体系立法提出了尖锐批评。但是，现实法律交易种类极其繁多，如果把这些交易按照老百姓认知的类型来一一列举的话，那是永远也不可能穷尽的。在立法上唯一可行的方式，就是采取“提取公因式”的方法，找到这些交易所具有的共同因素，总结归纳出其一般性规则或者共同性规则，然后在其他未能列举的交易中适用这些条款。

（二）从“法学阶梯”到潘德克顿。在民法发展历史上，探索民事法律规范之间的逻辑并且按照这种逻辑来编纂的法典，首推公元2世纪出现的《法学阶梯》，它是将庞大的民法规范予以体系化整理、而且成功地按照我们现在还在使用的分析方法和法律概念编纂出的第一部体系完整的民法典。《法学阶梯》创立了民法立法的四编章的结构体例，即人法、物法、权利取得、权利损害的救济。但是“法学阶梯体系”后来在16—17世纪时代被潘德克顿体系超越了。潘德克顿体系起源很早，在罗马法形成时期（5世纪左右）指的是立法者所收集到的数百个法学家的观点汇编，而到民法法典化运动时期（18—19世纪），它已经发展成为概念清晰明确、体系严谨而又方便法官适用、同时也方便社会学习研究的民法法典编纂技术体系。这一体系的典型代表是《德国民法典》。

（三）法典化基本特征、要求及经验。欧洲大陆兴起的民法法典化，最后成为世界性潮流。而法典这种形式之所以受到普遍重视，其要点有三。一是这种立法模式体量宏大具有高度的社会关系的覆盖能力，能够把人们当时能够认识到的民事基本法律规范基本上都包括进来。世界上几个具有代表性的民法典，都包含2000个以上的条文。二是因为法典内部的体系化逻辑，能够保障法律制度的和谐统一，确保民事立法和司法不再像封建制度下那样任意化。这一点是通过总则与分则等法律规范的分工联动来实现的。三是通过法典这种大型立法的方式更能够贯彻立法者改造社会、推进社会进步的新思想。这些就是后来人们总结的，法典体系化所具有的“体系化效应”和“形式理性”的优势。其模式的基本要求是，法典内部的法律规范以总则为统率，必须贯彻总则体现的立法指导思想、基本规则和基本原理；法典分则各编之间必须互相协调，各种规范之间应有分工配合，不能出现矛盾和自圆其说的制度碎片。这些经验值得借鉴。

我国《民法典》之内各种规范形成的体系结构

我国《民法典》编纂能够取得成功，领导者强大的政治支持是一个重要因素，最高立法机关坚持的“讲体系、讲法理”、尊重立法技术的基本要求，也是法典编纂完成的重要保障。

（一）最高立法机关明确坚持科学立法原则。我国自清末变法引入的民法典编纂模式，就是潘德克顿体系的立法模式。这种体系下的民法概念体系，以及建立在这些法概念基础上的法律编纂的法技术、民法分析裁判的方法，都已经在我国立法、执法、司法的实践中得到普遍应用，我国民法学也在这个基础上得到了良好的成长。本次《民法典》编纂从一开始，中央就提出了科学立法的要求，我国立法者确定了“讲体系、讲法理”的原则。最高立法机关的立法说明明确了用《民法典》这种体系化的方式，消除我国改革开放初期因为社会急需而制定的很多零散的法律所带来的法律制度不衔接、法律适用不方便的问题，也就是立法层面的碎片化问题。

（二）总则和分则的划分。《民法典》采纳总则作为法典龙头统率，是潘德克顿体系的基本特征。我国《民法典》按照这一立法模式，于2017年首先制定《民法总则》，然后编纂分则各编。民法典总则规定的，是适用于各种民事活动的主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度、代理制度、法律责任和作为特殊法律事实的时间等制度。《民法典》分则的体系构成，包括以民事权利基本类型划分展开的五个编，其中财产权部分主要包括物权编、合同编、继承编，而人身权部分包括人格权编和婚姻家庭编。这五编之外的第七编侵权责任编，独立成编。

（三）法典中的债法体系。我国《民法典》没有建立独立的债权编。《民法典》关于债权法体系基本构成的形式是：总则编部分首先规定了债的法律关系发生的四种民法上的典型情形，即合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债（第118条）。这个规定具有债法纲领的意义，依此，我国《民法典》中的债权规范虽然内容庞杂且分散在不同的编章之中，但是这个条文为全部债法规范建立起明确的内在联系。在不规定债法总则的情况下，合同之外债的法律关系的规则，其共同性的规定放置在合同法之中。《民法典》第468条明确指出，合同编通则部分可以担负起债法总则的使命，所以我国民法的债权法体系也是完整的。

（四）人身权、人格权的规范体系。我国《民法典》规定独立的人格权编，体现了立法者对于民众所享有的基本权利的高度重视，突出了人身自由和人格尊严在我国民法以及整个法律体系中的重要地位。解读人格权独立成编的立法价值，应该遵从中央提出的“保护人格权”的要求，首先要理解和尊重《民法典》总则对一般人格（第13条、第14条）和一般人格权（第109条）的规定。从总则编第13条、第14条的规定看，自然人的人格始于出生终于死亡，自然人出生之后就享有充分的人格权。所以一些学者在法典实施后提出的“人格权积极确权”的观点，依法理根本无法成立，而且还容易给法院司法造成误导。同时，在立法过程中一些学者提出的，把人格权转让或者人格权商品化开发作为人格权独立成编立法理由的观点，也已经被法典第992条“人格权不得放弃、转让或者继承”的规定完全否定，因此在法典实施后这些观点都应该及时清除，尤其是教育主管部门主导的全国性教材中，涉及这一方面的论述都应该依据法典予以清理。身份权，指的是具有民事权利义务关系内容的身份权。《民法典》设立婚姻家庭编，专门规定与此相关的权利，以及和权利密切相关的身份义务。

（五）继承编的体系。因为民法上的身份关系的自然消灭而产生的继承，在《民法典》中单独成编。能够独立成编的原因是，虽然它从表面上看好像只是在规定遗产处理问题，但是实质上，继承制度要处理的问题非常复杂。首先，继承意味着自然人人格的消灭，这个问题的处理当然务必十分慎重。其次，遗产的清理，在现代财产关系十分复杂的情况下，也必须建立专门制度。又次，继承人和被继承人之间的身份关系的认定和处理，也并非易事。再次，按照民法上意思自治的基本原则，被继承人生前遗嘱在遗产的处理上必须得到优先尊重。这样，在法律上还要处理遗嘱继承、遗赠和法定继承之间的关系问题。最后，遗产移转所包括的事务十分复杂，也必须特别考虑。

（六）法典中的基本民事权利划分。我国《民法典》所采取的民事权利的分类，基本的框架是人身权利和财产权利的分类，但是同时也承认了支配权和请求权的分类，并且按照支配权和请求权分类的基本逻辑建立了相关的法律制度。从民法科学知识体系的角度看，支配权和请求权的区分、绝对权和相对权的区分作为民事权利的基本类型划分，对于整个民法知识体系的构建、对于全部民事案件的分析和裁判，无疑更具有法理上的通畅透彻的优势，以及民事案件的分析和裁判上清晰明确的优势。在《民法典》未显著地突出基本权利划分的背景下，学术界和实践者应该更加重视这种理论的价值，并用其来指导学习研究和实践活动。

以《民法典》为基础全面树立体系化思维

在《民法典》编纂完成之后，以《民法典》为基础来思考我国民法知识的完善问题，尤其是在一些重要的法理问题上的体系化更新问题，已经是一个刻不容缓的研究和实践题目。

（一）民法体系化科学思维应该贯彻于立法、执法和司法的全过程。欠缺体系化思考的情况，并不仅发生在司法分析和裁判领域，而是发生在掌握和运用民法知识体系的全部领域，当然也包括立法工作在内。《民法典》之后，商事法、知识产权法和涉及民事权利的社会立法获得了极大发展的机遇。在“大民法”之内，我们更应该重视运用体系化科学思维，来处理作为民法一般法的《民法典》和民法特别法之间的制度构造关联，要坚守一般法原则，同时也注意发挥特别法的价值，不造成一般法和特别法的冲突。

（二）以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维。按照科学主义法学理论，总则编在整个《民法典》中处于统率地位，它不仅在立法的指导思想方面体现了立法者对于民法所承担的国家治理使命的基本认识，对民事权利的基本认识；从立法技术的角度看，《民法典》总则编发挥着其他各编的上位法功能，对分则各编发挥着统辖的作用。因此，不论是学习和研究或是贯彻实施《民法典》，都应该尊重总则编的核心地位和统率地位，这样就基本上可以避免在法典的知识体系上走向碎片化的道路。

（三）尊重法典各种不同法律规范的功能定位。《民法典》的体系是依靠法律规范之间的内在联系建立起来的，其中最为显著的就是上位规范和下位规范之间的关系，一般条款和但书条款的关系。在这里特别强调一下《民法典》中的但书条款。《民法典》中的但书条款在司法实务中具有特别重要的意义，但是我们在实践调研中发现，但书条款经常被法官或者其他法律实践工作者忽视。这种不知道、不会适用但书条款的现象比较多，应该迅速消除。

（四）从实践角度推动民法理论碎片化问题的解决。从法律实施、法律适用的角度看，树立《民法典》体系化思维，促进我国民法理论碎片化问题的解决，一个非常积极的方法，就是向实践要真理。笔者提出的“区分原则理论”在受到民法学界主导理论否定的情况下，首先是人民法院的法官们接受了这个理论，2012年，最高人民法院通过“买卖合同司法解释（旧版）”，作出采纳区分原则的决定。这个司法解释为本次《民法典》废止原《合同法》第51条等条文、改造《民法典》合同编中最为重要的“合同效力”一章创造了优越的实践基础。《民法典》编纂完成后，我国民法学界已经开始按照区分原则来重新构造关于合同效力的民法知识体系。

本次《民法典》编纂的成功，尤其是在坚守体系化方面的科学立法原则的经验，值得我们认真汲取和总结。同时我们还要认识到，一些非体系性的碎片化理论观点和法律思维上的随意性问题，目前仍然大有市场。不论是碎片化还是任意性，这些都是不符合体系化科学思维的。这些观点除了会对《民法典》的实施造成困扰之外，还会对未来法律的发展、法学的发展形成困扰。所以，以体系化消除碎片化、以科学性消除任意性随意性，还需要我们付出更多的努力。

【孙宪忠：长安街读书会成员、中国社会科学院学部委员】

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责编：刘星月；初审：程子茜；复审：李雨凡

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