荷塘月色最美（河塘月色荷糖月色）

编者按：　　

诸位观众见笑，本人走南闯北，在9个地方开过公司，靠的就是以假乱真、鱼目混珠之章法。“搭便车”“傍名牌”“蹭热度”更是信手拈来。可最近我的日子变得十分难过，有多家公司都起诉了我……这可能是我最后一次“傍名牌”了。因为这次我盯上了《荷塘月色》，聪明的你，可否帮我想一想，标题该叫“河塘月色”？或是“荷糖月色”？又或是“荷塘夜色”？又或是“荷塘月光”？

这几天心里颇不宁静。今晚在办公室坐着倍感emo，忽然想起写字楼下日日走过的荷塘旁边的商业街，在这弯月的光里，总该另有一番样子吧。月亮渐渐地升高了，楼下街道上游客们的欢笑，依然听得见；合伙人在隔壁办公室咨询律师，懵懵懂懂地看着法条和司法解释。我悄悄地披了外套，带上门出去。　　

沿着荷塘，是一条笔直的石板路。这是一条繁华的路；白天人就不少，夜晚更加喧嚣。荷塘四面，长着许多树，蓊蓊郁郁的。路的一旁，是些杨柳，和一些不知道名字的树。月光混入霓虹的晚上，这路上熙熙攘攘的，有些喜人。今晚却很不好，虽然烟火气也还是浓浓的。

路上行人很多，我手拿文件夹踱着。这里有好几家商铺都是我的；我却不再像平常的自己，到了另一个世界里。我爱热闹，也爱冷静；爱挣钱，而且非常爱挣钱。像今晚上，一个人在这苍茫的月下，什么都得想，什么都想不通，便觉是个失意的人。白天里收到的起诉状，收到的法院传票，现在都要处理，这是实施了不正当竞争、违反了商业道德的难处。　　

至于什么是商业道德？最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）给了明确的答案：　　

特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

　　这一次，人民法院就是参考了行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，认定我们公司的行为违反了商业道德，属于仿冒混淆。所以，我是无法受用这无边的荷香月色了。　　

整整齐齐的法律文书上面，弥望的是密密麻麻的文字。文字说得很明白，像法庭上重重的法槌。行行的文字中间，清晰地标注着些重点，有指向我们店里装潢的，有指向我们的企业名称的。

正如《解释》第八条中所说，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。

又如《解释》第九条所说，市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。

文字本是一个接一个有序地排列着，这便宛然组成了两个大字——混淆，意思是我实施了混淆行为。而在反不正当竞争法关于混淆的规定里，多次使用了“有一定影响的”的表述，　

那么什么又算“有一定影响的”？《解释》同样给出了答案：　　

具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

　　月光如流水一般，静静地泻在这一摞文件上。刺眼的灯光穿越过荷塘，文件仿佛被打上了聚光灯一样；又像辗转难醒的梦。虽然是弯月，地上却有无数亮着灯的商铺，所以始终刺眼；所以我以为这恰是到了最坏处——缺觉固然难受，失眠更是让人绝望的。月光是隔了树照过来的，高处丛生的灌木，落下参差的斑驳的黑影，峭楞楞如鬼一般；弯弯的杨柳的稀疏的身影，却又像是刺进荷叶里。塘中的月色很不均匀；且光与影有着杂乱的旋律，如邻村小孩随便胡吹的唢呐。　　

打开手机，搜索《解释》，长长短短、短短长长都是条文，而限制我的尤其多。

比如《解释》第十四条规定的，经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。

只在第五条、第六条、第七条有一些不同，像是特意提醒经营者的。　　

比如《解释》第五条规定，反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的标识。　　

又如《解释》第六条规定，因客观描述、说明商品而正当使用下列标识，当事人主张属于反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院不予支持：（一）含有本商品的通用名称、图形、型号；（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点；（三）含有地名。　　

再如《解释》第七条则规定，反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。

这时候最热闹的，要数条文里那些（一）（二）（三）（四）了；但热闹是它们的，我什么也没有。

忽然想起网站的事情来了。网站是我一个好朋友做的，由于入场较早，而这几年更盛；从现在许多网站或者电商或者APP的做法可以略知道，光是广告就能让他们赚得盆满钵满，有时候用户还没同意就会直接发生跳转。但以后就不能这么操作了，因为《解释》明确：　　

未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法规定的“强制进行目标跳转”。　　

仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法的规定。

　　于是又记起，他们还曾通过强制“二选一”等方式抢占市场，但以后也不行了，因为《解释》还规定：　　

经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务予以认定。

若有人读到这篇文章，也算一次“避坑排雷”了，当然只知道以上内容是不够的，还有举证责任的相关问题需要了解：当事人主张经营者虚假或者引人误解的商业宣传欺骗、误导消费者，并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。同时，当事人主张经营者实施了商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象……

这样想着，猛一抬头，不觉已是写字楼前。乘坐电梯上去，什么声息也没有，合伙人依然绝望。

作者｜梁成栋

来源｜法治日报

编辑｜王芳 岳铼