如何认定非法采矿行为（重点关注非法采砂采石等如何认定为）

编者按：

近年来，我国砂石行业取得显著进步，行业发展日新月异，但是多地砂石价格普遍高涨并在高位震荡，部分地区短缺，巨额利润诱发非法采砂采石等行为屡禁不止，而对于非法采砂采石等是不是、如何认定为“非法采矿罪”？也是人们关注的热点问题，中国砂石协会今日推出栾政明律师拟写的《非法采矿罪的认定应兼顾国法、天理和人情》一文，以供读者交流学习。

原文如下：

非法采矿罪的认定应兼顾国法、天理和人情

北京市雨仁律师事务所创始合伙人 栾政明

前言

非法采矿罪位居矿业领域常见犯罪之首，可以称之为“矿业涉刑第一罪”。

现行有效的刑法对非法采矿罪的规定是原则性的，其体系和逻辑尚有瑕疵疏漏，故无法且不能指望其为实践中万千变化的案件一一提供配套答案，加之司法机关、行政管理部门、当事人、律师和鉴定机构等中介机构的认知及形成其认知背后的深层逻辑和理念——天理和人情——因人而异，导致同类案件的裁决结果往往并不相同，甚至存在天壤之别！有些行为罪有应得，有些则刑罚不符，有些则是冤假错案。

国法是查处非法采矿的依据，其底线不能突破。但机械、片面、表层地司法却不能对政府及有关部门在招商引资情境下主导甚至鼓励的“无证采矿”案件作出合理的界定，无法对作为符合矿业自然规律的探矿过程中的采矿及矿体周边零星开采问题作出科学的回答，无法对拥有探矿证但因为非矿权人过错的原因长期拿不到采矿证而不得不“无采矿证开采”的案件作出合理的裁决！

在《论坚持全面依法治国》中强调，“要树立正确法治理念，把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来，坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果”。在第七次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院院长强调刑事案件要兼顾天理、国法和人情。最高院刑一庭庭长专门发文强调刑事案件要平衡法、理、情，即秉持国之常法、天之常理、人之常情的高度统一，从而让人民群众感受到案件司法中的公平正义。

矿业刑事案件，包括非法采矿罪的认定，也应该而且必须兼顾三者。实践中，由于认知和做法有时并未遵循上述原则，个别地方和部门存在先入为主且作风彪悍等令人困惑的做法，导致案件不能得到正确处理。作为一家致力于矿产资源全方位法律服务研究与实践的专业律师事务所，我们不断接到类似的案件咨询，闻之震惊，见之心痛！笔者本以为党和国家依法治国纲要及最高人民法院及法官强调的道理在业内的理解不是难事，但实际情况却并非完全如此，这导致错案时有发生。刑事案件关乎涉案者本人及其家庭甚至更多人的身家性命，错误的认知和偏激的做法让我们这些内心渴望案件得到公平正义的律师忐忑难安。渴望源于内心，着笔遂成此文，希望能抛砖引玉。

国法——我国刑法中非法采矿罪相关规定的回顾与思考

我国刑法对非法采矿罪规定

1979年《刑法》。1979年《刑法》对非法采矿罪和破坏性采矿罪未作规定，我国对非法采矿罪进行惩处的法律依据源于《矿产资源法》第39条导入的刑法第156条。1979年《刑法》第156条规定：“故意毁坏公私财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”

1997年《刑法》。1997年《刑法》将非法采矿罪纳入刑法并以单独条款列明。1997年《刑法》第343条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2003年《司法解释》。在最高法院颁发的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称2003《司法解释》）中，除了第1条针对《刑法》第343条第1款的规定进行重述外，第2条对“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形进行了释明，即包括“（一）无采矿许可证开采矿产资源的；（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形”。

2011年《刑法》。2011年《刑法》（修正案八）将1997年《刑法》第343条第1款修改为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2016年《司法解释》。最高法院、最高检察院颁发的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称2016年《司法解释》）第2条对2011年《刑法》343条第一款规定的“未取得采矿许可证”的情形进行了明确，即包括“（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形”。

对刑法规定的思考

通过对我国刑法及有关法律的梳理，笔者发现刑法中非法采矿罪的相关规定在法律体系、文词逻辑、效力冲突方面存在一些瑕疵，不仅在立法上有必要进一步完善，在司法和执法层面也应该引起深度重视，然而实践中对此分析和评判却少见或寥寥数语。

《刑法》与《矿产资源法》的相关规定不同步，似有冲突之嫌。《矿产资源法》关于行政机关责令停止而不停止及矿产资源遭受严重破坏才构成非法采矿并由司法追究刑事责任的规定至今没有被修改。《矿产资源法》与《刑法》的效力同等，但该法及《实施细则》效力肯定高于司法解释，显然，《刑法》第343条原文将“违反矿产资源法的规定”作为非法采矿基本前提的规定是无法忽略的。

2011年《刑法》实施后，2003年的《司法解释》并没有同步修改，直到2016年的《司法解释》才宣布2003年《司法解释》同时作废。2003年《司法解释》与2011年《刑法》确定的犯罪前置条件上并不相同，二者不应同时有效存在。

刑法与“物权”的对接不及时。2011年《刑法》并没有将2007年《物权法》规定的矿业权的物权属性融入其中并作明确的法条表达。2016年《司法解释》关于“采矿许可证”到“许可证”用词的变化应该是反映了《物权法》对矿业权的定性。但笔者围绕该用词变化进行搜索并未发现对这一变化的立法说明和学理解释，不无遗憾。

《刑法》关于非法采矿罪各种情形的规定在语言逻辑上并不清晰。《刑法》第343条规定的非法采矿性质可以概括成三类，即无证开采、三区开采和特种开采。但《刑法》及其司法解释关于这三类情形的分类逻辑并不清晰，即第二类三区开采和第三类特种开采到底是有证还是没证、许可证到底是指开采证还是探矿证，现有相关规定在逻辑上不能自圆其说。

2016年《司法解释》中以“许可证”代替“采矿许可证”应是本质的变化。

2016年《司法解释》一改此前延续多年的用语，将“采矿许可证”改为“许可证”。“许可证”与“采矿许可证”不仅在文字上有所不同，本质上更有不同。这里的“许可证”包括了“勘探许可证”和“开采许可证”两种性质，矿业权许可证有勘查和开采两种是业界常识，笔者这种说法符合文义解释、体系解释规则，并符合形式逻辑的同一性。“未取得采矿许可证”更改为“未取得许可证”这一实质变化本应在实践中产生重大影响，但令人遗憾的是，理论和实践均尚未发现对此进行严谨论证和适用之例。

天理——非法采矿罪立法的政治、经济、法律和社会目标

《刑法》第343条中未有关于非法采矿罪保护法益的表述。笔者认为，非法采矿罪保护的客体是融合了国家的政治、经济、法律和社会利益的综合性法益。其中，国家利益和矿权人权益的保护是该规定所欲达成的主要目标；确定矿业的第一产业地位、保障矿业按地质及经济规律运行、保障国家矿产能源安全是该规定所欲达成的根本目标；保护矿产管理秩序和环境资源不被破坏是其具体的表层目标。这就是非法采矿罪认定应用秉持的“天之常理”。

维护国家和矿权人合法权益是非法采矿罪保护的主要目标。《刑法》及立法解释表明，保护“权益”是刑法自始至终的目标。仔细研究刑法及司法解释条款及立法说明，可以明显得出非法采矿所保护的法益是矿业权益，即：在没有设定矿权或设定矿权归国家持有的情况下，主要是保护国家的所有权；在设立并取得矿权（即使是探矿权）的情况下，保护的是矿权人的权益。该矿权不仅包括采矿权，也包括探矿权。矿权人不仅指国家全民所有制单位，也指其他各种所有制形式的主体。物权法、民法典等关于矿业权益的定性是矿业法律立法目标的法定落实。《物权法》明文规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护；《民法典》用益物权条款明文规定所有权人不得干涉用益物权人行使权利，其依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。2016年《司法解释》以“许可证”代替“采矿许可证”应该理解为将拥有物权属性的矿业权明确纳入刑法保护范围内。

遵循矿业自然经济规律、保护国家矿产能源安全是矿业法律（含刑法）的重要使命和根本目标。矿产资源是第一产业，为人类提供主要能源、工业原材料和农业生产资料等必需品。矿产资源安全作为国家总体安全的重要组成部分，在国家安全中占有基础地位。矿业的勘探与开发和其他行业不同，有其本身的自然地质规则和产业经济规律，这些客观规律理应被遵守。矿产资源的不确定性导致事先划定矿区范围、开采方式等无法与实际情况完全相符，法规政策理应允许企业依据实际矿床、矿体、品位、地层顺序等情况及时调整而非“削足适履”进行反规律处置。同样，“吃干榨净”是经济现象的本能，应由其自行自主对尾矿进行处置，开采方式、开采规模均应以经济形势、矿床及技术进步及时由企业自主调整而非由法规政策“事先审批设定”，而不是相反。这些产业经济规律和矿业自然规律理应得到尊重，与这些规律、规则相悖的做法不能得到支持，这就是矿业的大道理，即矿业的“天之常理”。矿业的勘探和开发应该得到支持，不应层层设防，更不应动辄以非法采矿等刑罚手段问之以罪。刑事案件的处理应将这些理念融入其中。

保护环境和矿证管理秩序是两个具体的表层目标。从刑法篇章体系看，非法采矿的法益包括这两个具体目标。

人情——严格审查非法采矿犯罪主体和主观构成要件

主观上是否存在过错（即故意和过失）既是判断非法采矿犯罪的主观构成要件，也是要考虑的人情。如果没有恶意，并且大多数人认为“情有可原”，则通常不应该被追究刑事责任。非法采矿罪的认定必须参考这些足以成为犯罪构成要件的“人之常情”。

主观故意是非法采矿罪必不可少的要件。如果欠缺这一要件，开采当事人便不能被认定构成非法采矿罪。实践中，存在开采当事人大多不具备违法开采的主观故意而被推定为故意的情况，其开采行为被认定构成非法采矿罪，这是不符合规定和逻辑的。以政府责任导致的“非法采矿行为”为例，如没有采矿许可证采矿是因为政府支持或政策变动原因所致，就不属于行为人自身的原因，采矿行为人不存在过错，不具备犯罪的主观要件，罪责不应归结于行为人，这就是“人之常情”。

合理确定非法采矿犯罪主体范围是考量人之常情的一个重要方面。非法采矿罪的主体为一般主体，单位也可构成本罪。单位犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”一般是作出非法采矿决策的领导人员和主要执行人员，如公司董事长、总经理、实际控制人、分管副总、生产矿长、项目负责人等。因此，应合理确定非法采矿罪主体范围，不能过分“株连”。非法采矿案件被立案、起诉过程中，许多“打工”的管理人员甚至工人被羁押司空见惯，被追究刑事责任的也屡见不鲜，这是不妥的。特别值得注意的是，在大型矿业集团公司中，因为法人治理结构日渐精细，各部门和职员各司其职，应当以“直接”并有因果关系为基本逻辑来确定内外具体单位和人员，而不能过分扩大范围。

考量行为人是否具有恶意、是否具有恶劣的社会影响是“人之常情”的基本含义。那些社会影响恶劣、败坏社会风气、环境污染严重、涉黑涉恶、官商勾结、权钱交易等人之常情无法接受的案件，应该严惩。而社会影响恶性不大、认真守法经营的正规公司，理应从轻或减轻处理，原则上可以采用合规不起诉等方式进行处理为妥，达到法律效果、政治效果和社会效果的最佳组合。

法理情兼顾思维下若干采矿行为罪与非罪的判断重要前提——真相

事实如此重要，不仅因为它是一切案件的基础，国法、天理、人情的平衡都建立在这一基础之上；还在于，真相会因为各种原因而经常被扭曲！为此，有必要不断强调：侦查机关应该客观、依法收集证据，不应逼供、诱供，不能编造、隐匿、销毁证据；公诉机关和审判机关应该依法、认真审查事实依据；当事人既要实事求是配合调查，又不能因为恐惧等因素做不利于自己的虚假陈述或资料；律师及其他法律服务人必须认真负责，“一切精准的答案都在事实之中”。如果事实不清，证据不足（包括不够立案标准的情形），根本就不应定罪处罚！

实践中非法采矿的各种情形及判断

现实生活中，除了事实不清导致的错案外，由于对法律认知错误，或者仅仅适用法律表面规定而导致的错案也屡见不鲜。因此，必须根据“国法”的规定并结合“天理”“人情”的综合考量认定非法采矿等刑事案件。以下常见涉嫌刑事案件的采矿行为只有结合法、理、情三个维度进行认定，才能做出合法、合情、合理的判断。

1.开采共生、伴生矿。2016年《司法解释》第2条明确规定了这种情形不属于“无证开采”的情形，实践中试图追究此类行为刑事责任的做法基本错误。

2.探矿过程中回收并出售矿产品。《矿产资源法实施细则》第16条明确规定探矿权人有权自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，属于合法行为。在槽探、坑探及井巷工程探矿，特别是延脉探矿方式下，往往会产生一些甚至数量可观的矿产品，不让出售不仅会导致矿产资源浪费或丢失，而且不符合经济规律和矿业自然规律，依国法、天理不应擅自定罪。

3.建筑工程规划红线内的矿产品。只要按工程设计施工，无论挖掘出来的是否是矿产以及是否出售，原则上不应追究刑事责任，除非行为人以工程做幌子而行非法采矿之实。另，工程必然涉及到开采砂石等“矿”类，如果强行要求“办证”再开工不符合提高效率、减少社会综合成本等“大道理”。

4.提供劳务的情形。2016年《司法解释》第11条对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员做了原则性规定，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处。

5.2011年5月1日前后有所不同。根据刑法适用的从旧兼从轻原则，如果行为发生在2011年5月1日之前，犯罪的构成要件需要包括“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，如果不具备这一前置条件则不构成非法采矿罪。但如若适用2011年5月1日施行的新刑法更有利于被告，则应适用新法定罪量刑。

6.从尾矿中提取矿产品等开发利用情形。对尾矿进行综合回收利用是国家鼓励的行为，也有相关的政策支持。实践中，有从尾矿提取矿产品被追究刑事责任的案例发生，这是不尊重矿业权物权特性的重大误区，应该得到纠正。

7.开采“非矿产资源”。非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，如果无证开采的并非国家规定的矿产资源，行为人的开采行为就不能够被认定为非法采矿罪。实践中，开采确为“非矿”，但当事人主观上认为“是矿”或者/并且按“矿”出售并有收入等情况会复杂一些，需要认真厘清。

8.超规模开采。超规模开采并未违反刑法的明文规定，不应构成犯罪，除非国家限量开采的特殊保护性矿种。根据矿业经济运行规律，即使超量开采，一般也不应该被认定非法采矿罪。

9.变更开采方式。实践中存在变更开采方式从而被追究非法采矿刑事责任的情形，这是没有法律依据的。实际上，如果开采方式变得优化，是应该得到鼓励和支持，而不是被处罚。

10.租赁、承包、合作开采。承包、租赁、各种合作是现代企业经营管理的常见模式，本身有法律依据且有利于企业扬长避短等。但实践中，有些地区司法机关以承包合作等为由而追究其非法采矿的责任，这是不符合“罪刑法定”及经济运行规律的。

11.采矿许可证被暂扣。采矿许可证被暂扣不同于行为人自始未取得采矿许可证的情形，将此种情形下开采矿产资源的行为认定为“未取得采矿许可证”是不妥当的。

12.采矿许可证过期正在办理。过期但正在办理与无证是性质不同的情形，根据“罪刑法定原则”，不应追究刑事责任。

13.在自己拥有探矿权的区域采矿。笔者主张对于在拥有探矿权范围内采矿原则上不构成犯罪。在探转采阶段，往往是因为政策原因导致了探矿权区域不能及时办理探转采，甚至探矿权人已经缴纳了全部或部分出让收益，或者已经完成矿区范围划定等，这些不仅是探矿权人的物权属性得到进一步确定，而且在主观上也不具备恶性。在井下工程维护、工人就业、税收等综合道理制约下，继续采矿可能是顺利成章的事情，这些情形原则上不构成非法采矿罪。实际上，从理论和逻辑分析，即使没有到达探转采阶段，仅仅拥有探矿权的开采行为原则上也不应被追究刑事责任，2016年《司法解释》为此提供了依据。这是由国法的明文规定和矿业天理的物权性质决定的。

14.越界开采。原则上构成非法采矿罪，但在特殊情况下则不构成非法开采。比如，对采矿权界外无法单独设置矿权的零星矿体的开采原则上就不应该按非法采矿罪问责。零星矿体被划定在采矿权区域外的情形司空见惯。如果不开采，则造成国家矿产资源的浪费。同时，根据矿权的邻接权性质，亦有对采矿权的周边少量矿产开采的理由。这是矿业的“天理”。

15.政府主导的无证开采情形。政府主导的情形在犯罪构成的主观过错方面有重大影响，一般情况下，除有明显、严重的权钱交易外，不宜认定“非法采矿罪”，特别是基于服务经济发展的“公益性”动机，更应慎之又慎。这类情形包括：政府鼓励、支持或明示企业可以无证开采或未批先采、招商引资项目中，政府承诺负责为企业办理采矿许可证但未履行承诺、已经申请探转采，政府或职员拖延或额外增加办理采矿权条件而导致企业未取得采矿许可证、政府公益项目或工程建设导致的无证开采、政府在特殊时期征用或要求开采的情形（如战争或瘟疫）、整合过程中不能停止采矿的情形等。这些情形主要是基于当事人对政府的信任，不能归结于当事人的主观过错或者过错不大，不应按犯罪处理，这不仅是矿法的“人情”，也是“天理”应有之义。

16.工程队及设备原因。如果采矿权人没有非法采矿的故意，不应认定为刑事犯罪。实践中，由于矿产资源附近的地质磁力和地形的复杂，地下设备失灵导致的越界开采也可能发生。在该种情况下，应该根据事实情况，严格按照犯罪构成要件进行认定，而不应笼统地追究非法采矿的刑事责任。

17.股东及高管的责任。股东特别是隔层参股股东及高管原则上不能成为构成目标公司非法采矿罪的主体，参股和隔层股东往往“不知情”，追究其刑责不符合主观犯罪要件，除非其是“实际控制人”。

18.超过开采审批矿种。根据罪刑法定原则，把开采非审批矿种定义为非法采矿罪肯定存在争议，除非这些矿种是国家实行保护性矿种并限定指标。

19.其他情形。实践中发生的各种情况难以一一细数，但只要结合国法、天理、人情综合考量，即可公平合理地得到认知和解决。

建议

非法采矿罪的认定不仅要看法律的直接规定，更要看到法律的深层目标、背景和逻辑，即天理和人情，同时立法也应该与时俱进。

1.建议司法机关应该把兼顾法理情作为非法采矿等矿业刑事案件审判的基本逻辑和原则，做出经得起历史考验的案件，做到案结事了。否则，再遇未来“倒查”案件，他人“扼腕叹息”、自己“捶胸顿足”的情形将不可避免。

2.建议立法机构根据法理情的原则，不断完善法律或司法解释。

3.建议政府部门、矿业企业、行业协会、科研机构、律师、评估师、地质师、各类专家等矿业参与者，积极行动，携手前行。通过提升认知、扎实做事，依法、合规运营，持续交流和探索，为中国矿业的合法善治而共同努力！

（本文不代表中国砂石协会观点，仅供交流学习）

责编 | 王焱 · 审核 | 张朋

来源：北京市雨仁律师事务所

声明：本公众号部分文章资料和素材来源网络，仅供学习交流，无意侵权，如有冒犯请联系我们删除，感谢理解。

,