樊崇义苗生明黄生林 樊崇义苗生明黄生林

编者按 浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉曾引起社会广泛关注。关于自诉和公诉程序如何转换、衔接，如何正确理解和适用相关法律规定等，有必要更深入地研究。《人民检察》杂志特组织专家学者就其中的基础理论问题展开探讨，敬请关注。

自诉与公诉的转换衔接及理论基础

特邀嘉宾

樊崇义 （中国政法大学教授）

苗生明

（最高人民检察院检察委员会委员、

第一检察厅厅长）

黄生林

（浙江省人民检察院常务副检察长）

问题一：诉的基本原理及实践样态是什么？

主持人：

浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉，引发了理论界和实务界对自诉与公诉转换的讨论，其中的法理问题亟待厘清。从诉讼制度发展的角度考察，诉的基本原理是什么？关于刑事起诉方式存在哪些理论？实践中存在哪些样态？

樊崇义：

在刑事诉讼中有自诉、公诉、自诉转公诉、公诉转自诉等四种样态。关于刑事起诉的方式，就世界范围而言，经历了一个私人追诉逐渐演变为国家追诉，亦称私人追诉主义演变为国家追诉主义的过程。也有一些国家，由于历史文化的差异，实行检察官起诉为主，兼采被害人自诉的模式。我国近代以来，在实行国家追诉主义的同时，兼采被害人追诉主义。我国刑事诉讼法的制定与三次修改均采用“以公诉为主，自诉为辅”的起诉方式。在诉讼理论上称之为公诉优于自诉原理。其原因有四：一是基于对刑事犯罪性质的认识，它所侵犯的对象不仅使被害人受到了损失，更为重要的是使国家、社会利益受到侵犯，必须由专门的机关去治理；二是由于刑事犯罪的复杂性，定罪量刑证据的收集、审查和运用难度很大，被害人缺乏相应的手段和能力；三是国家追诉带有强制性、统一性、公正性等特点，更有利于对刑事犯罪进行惩罚；四是我国检察机关是国家的法律监督机关，其诉讼中的监督属性决定其诉讼责任和担当。

我国刑事诉讼法对自诉与公诉范围的划分作出明确规定。自诉是指刑事案件中被害人或其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任而向法院直接提起的刑事诉讼；公诉是指由检察机关代表国家行使控告权，指控被告人犯罪，向法院提起公诉，要求对被告人定罪科刑的刑事诉讼。关于自诉与公诉的转换，在实践中问题比较突出：一是是否需要转换；二是转换的衔接和程序，从理论研究到立法的完善，都存在分歧，立法与司法解释空缺，亟待加以完善和解决。

苗生明：

诉的本质是请求权，其功能主要是启动程序并表达诉求。从历史发展来看，对犯罪的追诉，在初期，由于犯罪往往被认为是侵害个人利益的行为，因而最主要的追诉方式是自诉，即由被害人直接向司法机关提出控告。随着国家对社会控制能力的不断增强，人们逐步认识到，犯罪不仅是对被害人个人利益的侵害，更是对国家秩序和整体社会利益的侵害，“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵害社会”。继而，追诉犯罪，由私人权利转变为一种国家公权力，即公诉。随着国家法制完善和对当事人权利的尊重，尤其是现代检察制度的创设，根据犯罪性质、社会危害程度等的不同，逐渐形成公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉方式，即对绝大多数案件由国家追诉，对少部分情节轻微案件交由被害人决定起诉与否。

根据我国刑事诉讼法的规定，除绝大多数案件由检察机关提起公诉外，还有少部分属于自诉案件，包括三种类型：一是告诉才处理的案件；二是被害人有证据证明的轻微刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件。其中，告诉才处理的案件包括侮辱案、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。前四者，理论上称为相对自诉案件，意指一般情况下属于自诉案件，但如果出现严重后果、危害公共利益或者具有某种规定情形时，则由国家行使公诉权。侵占案，法律没有规定国家公诉的情形，所以有的称之为绝对自诉案件。被害人有证据证明的轻微刑事案件，属于可公诉可自诉案件，包括故意伤害（轻伤）案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案，以及其他情节轻微的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利案等。第三类自诉案件又称为公诉转自诉案件，即被害人对有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件，可以行使诉权，这在一定程度上是对司法机关公权力的制约，也是对被害人权利的救济。

黄生林：

诉的产生源于当事人自行调查事实和解决冲突的能力不足，诉讼制度在本质上具有解决社会冲突和行使国家刑罚权的双重功能。公诉制度确立并逐步占据主导地位之后，被害人控告的起诉方式是否保留，实践中存在两种做法：一种是公诉垄断，所有犯罪由国家进行公诉，不允许个人起诉，即使是告诉才处理的案件，告诉人告诉以后，也由检察机关提起诉讼；另一种是公诉兼自诉，大部分犯罪由检察机关代表国家追诉，个别犯罪允许公民个人自诉，国家不主动干预。公诉垄断的理论基础在于犯罪控制论，认为维护社会秩序与安全是最根本的价值，维护自由是通过对犯罪的惩罚来实现的，追诉犯罪是国家刑罚权的实现方式，倾向于国家权力的有效行使，这是一种国家本位的理念。公诉兼自诉的理论基础是权利保障论，认为惩罚犯罪与保护当事人合法权益同等重要，在追诉犯罪的同时，更加强调对公民个人权利的尊重，侧重于社会内生秩序的恢复，这是一种社会本位的理念。目前我国刑事诉讼采用后一种起诉方式，对于直接关涉被害人个人利益的轻微犯罪允许自诉，而且自诉范围有扩大趋势，这是基于预防犯罪与保障人权的双重价值追求。

问题二：自诉权的行使存在哪些问题？

主持人：

刑事自诉是被害人权利救济的重要途径。当前犯罪行为越发隐蔽和复杂，而被害人的追诉犯罪能力特别是证据调查能力十分有限，这对自诉权行使构成了巨大挑战。自诉权的行使情况如何？存在哪些问题？如何保障自诉人的诉权？

樊崇义：

刑事自诉是我国司法人权保障的一项重要原则和机制，我国宪法和刑事诉讼法都把“尊重和保障人权”作为重要内容加以规定，这一规定不仅仅是保护被告人的权益，也包括保护被害人和其他诉讼参与人的诉讼权利。但是，就实务工作而言，对被害人的权利保护往往被一些司法人员所忽略，被害人告状难、检举难、申诉难等现象屡有发生。因此，我国刑事诉讼法1996年修改时，为了保护被害人自诉权增加规定：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以直接向法院起诉。这是我国立法对被害人权利救济的一项重要规定。当前，由于我国社会、政治、经济、文化各个领域的发展，尤其是网络领域的快速变化，刑事犯罪越来越隐蔽和复杂，给被害人自诉权的行使带来了挑战。

关于告诉才处理的案件存在的问题有四：一是亲告罪罪名很少，类型也比较单一，参照其他国家的做法，可否将特定亲属间的盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产型犯罪纳入作为亲告罪，值得探讨。二是暴力干涉婚姻自由案，大多数被害人属于弱势群体，经济条件也差，受各方面因素的限制，收集证据或聘请律师的能力有限。所以，此类案件发生多，告诉少，各地案件数量极低，建议此类案件不宜一律作为自诉案件。三是虐待案件中，被害人难以行使自诉权以维护自己的合法权益。因为被害人和加害人属于同一家庭的成员，这种案件隐蔽性强，被害人容易受到强制、威吓甚至限制人身自由，难以通过自诉方式维权，所以建议此类案件不宜一律作为自诉案件。四是侵占案件，由于犯罪性质比较轻微，立法将这类犯罪的处置权留给了被害人。但是，在实践中，被害人很难向法庭举证证明被损财物之价值，公安机关应帮助自诉人收集证据或鉴定财物的价值，然后由被害人决定是否提起自诉。

被害人有证据证明的轻微刑事案件主要包括：故意伤害案（轻伤），非法侵入住宅案，侵犯通讯自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，以及刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。以上案件被害人可以直接向法院起诉。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十六条第二款规定：“对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。”但就实施情况来看，这类案件以被害人告诉为前提，有时被害人“应诉不诉”，有时公安机关“不告不理”，弱化了对刑事犯罪的追诉。对此有不少学者建议修改或废除这一做法。也有学者建议学习法国和日本的做法，即自诉不必转化为公诉，而由法院指定律师代检察官行使公诉职责，为被害人提供社会救助。这种建议值得商榷。因为当前我国律师代理制度还不发达，增加这一职能，不一定有好的效果。我认为，还是应当强化公安机关、检察机关的职能，使该类自诉案件顺理成章地转为公诉案件。

苗生明：

实践中，自诉权的行使面临诸多问题，影响了权利救济效果。一是法律规定较原则、较专业，自诉人把握有困难。虽然法律将部分罪名规定为自诉案件，但有的罪名缺少具体司法解释规定的入罪情形，或者有的虽然规定了入罪情形，但自诉人难以准确把握。比如，关于侮辱罪缺少具体的司法解释指引，而对于侮辱罪、诽谤罪的区分，自诉人更是不易把握。二是诉讼成本高，启动程序难度大。由于程序繁复，耗时费力，自诉人维权需要投入较大精力、财力，往往“得不偿失”。而且，经常因为达不到自诉立案的证据要求，导致无法启动诉讼程序。三是自诉人取证能力有限，所收集证据的证明力欠缺或者达不到证明标准。随着犯罪手段越来越隐蔽、方式越来越多样、科技化水平越来越高，尤其是通过网络实施的犯罪，更是涉及公司运营数据和个人隐私信息等，单靠自诉人个人较难获取证据。且刑事诉讼对证据要求高、规则严格，自诉人所获取证据往往因不符合法律规定而不被采信，要达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪证明标准则更难。

对自诉人面临的启动程序难、举证质证难、证明有罪难的问题，我国刑法、刑事诉讼法规定了相关补强制度。一是对部分可公诉可自诉案件，促进以公诉程序办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，检察机关没有提起公诉，被害人对有证据证明的轻微刑事案件提出自诉后，在法院受理环节，法院对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。二是协助自诉人取证。自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请法院调取的，说明理由，并提供相关线索或者材料后，法院认为有必要的，应当及时调取。对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人向法院告诉，但提供证据确有困难的，法院可以要求公安机关提供协助。

黄生林：

当前公民自诉权行使积极性不高，刑事自诉案件数量不多且类型失衡。从国家统计局公布的法院一审刑事案件数据来看，2017年刑事自诉案件占刑事案件总数的1.14%，2018年占比为1.10%，2019年占比为0.79%，占比低且呈现逐年下降趋势。实践中，刑事自诉案件涉及的罪名较为集中，在告诉才处理的自诉案件中故意伤害罪较为常见；在被害人有证据证明轻微犯罪案件中，侮辱、诽谤罪较为常见；其他罪名案件较少，公诉转自诉案件更为罕见。自诉权行使主要面临两个障碍：一是自诉人取证能力不足。绝大部分被害人的法律知识匮乏，对具体诉讼流程、举证责任等知之甚少，自诉往往无从谈起。特别是犯罪活动日趋网络化，犯罪行为隐蔽性更强，增加了自诉人取证的难度。而公诉转自诉案件，自诉人遇到的取证门槛更高，不仅要有证据证明存在犯罪事实，还要有追诉机关不予追诉的证据。二是自诉案件的强制措施不足。自诉案件的被告人随时可能为逃避法律责任而潜逃，自诉人无法对被告人采取强制措施，法院决定逮捕的程序也较为严格，在被告人无法到案的情况下，案件将无法立案或者立案后被中止审理。保障自诉人诉权需要各部门及时履行法定职责为自诉人提供诉讼便利，对于告诉才处理的案件，被害人因受到强制、威吓无法告诉时，检察机关应依法代为告诉；自诉人申请法院调取证据的，法院在必要时应当及时调取；自诉人存在取证困难的，公安机关应依法予以协助；公安机关或者检察机关对不予追究被告人刑事责任的案件，应当将案件证据以及不予追诉的相关法律文书等材料及时提供给自诉人。此外，要进一步完善告诉制度，赋予自诉人诉讼选择权，即自诉人可以根据现实条件和证据因素选择走自诉程序还是公诉程序，这能从根本上解决自诉人诉讼能力不足的问题。

问题三：如何理顺自诉与公诉的关系？

主持人：

自诉与公诉的逻辑关系如何？我国刑事诉讼法中的自诉与公诉关系存在哪些问题？完善自诉与公诉关系的基本思路是什么？

樊崇义：

自诉与公诉同为刑事诉讼中的起诉模式，其不同点为，案件的来源和范围不同，追诉的犯罪性质和危害程度不同，审查程序不同，当事人的诉讼权利不完全相同，当事人的诉讼地位不同。但是，从刑事诉讼法律关系上来看，自诉案件的自诉人和公诉案件的检察机关同为控方，同为刑事诉讼主体，在刑事诉讼中有着共同的目的、任务、基本原则。尤其是作为公诉案件的被害人，其权利的代表和保障，都要由检察机关承担。所以自诉与公诉具有天然的同一性，只是案件的分配不同而已。

我国实行“公诉为主，自诉为辅”的制度，这一制度是完全符合我国国情的。但是，在制度实施过程中，也出现不少问题。如何理顺自诉与公诉的关系，是必须解决的问题。第一，应加强被害人的自诉权和公诉案件中被害人诉讼权利的保障。刑事犯罪的直接受害者就是被害人，被害人因犯罪行为使自己的人身健康、精神、财产等遭受严重损害，当然有权利要求对加害人进行惩罚，这是一种自然和固有的权利。在国际范围内，保障“获得司法正义的权利”已经成为一种发展趋势；在我国，尊重和保障人权已经成为宪法原则，所以，对被害人诉权的保障，只能强化，不能削弱。第二，应坚持依法防止滥用诉权，严禁“以刑促民”。在一些地方，自诉人或者公诉案件的被害人，为了讨债或其他经济利益，急于“抓人要钱”，出现一些“以刑促民”的现象，一些公安司法机关随意插手民事纠纷，或无条件地把自诉转为公诉，对此，必须依法加以纠正。第三，应积极完善立法，以解决自诉转公诉、公诉转自诉的衔接和程序问题。杭州女子取快递遭诽谤一案引起了争论，其原因就是我国刑事诉讼立法和司法解释出现空缺或存在短板。另外，公诉转自诉的情况虽然很少，但是立法对这一问题的规定也亟待完善和明确。我国刑事诉讼法第二百一十条规定的第三类自诉案件从性质上来看，属于公诉案件，只是由于公安机关不受理，或者检察机关不起诉，被害人对此不服才直接向法院起诉，从而使公诉案件变成自诉案件。立法这样规定，其出发点偏重于维护国家追诉权，对被害人权利的保护较少，实践中这类公诉转自诉的案件处于立案难、被害人告状难的状况，放纵了一部分犯罪。因此，当前在我国关于公诉转自诉、自诉转公诉具体程序，必须从立法上明确规定，做到有法可依。

苗生明：

从我国目前刑事诉讼法的规定来看，自诉案件的三种类型中，可自诉可公诉的案件、公诉转自诉的案件，都是在公诉权未行使或者“放弃”行使时，自诉作为“替补”出现的；“告诉才处理的”自诉案件，如果出现严重危害社会秩序和国家利益的，致使被害人重伤、死亡的，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，则由国家公诉，其他情形下由被害人自诉。上述规定一定程度上明确了自诉与公诉的关系，但也存在规定较粗疏、衔接不明确、界分标准复杂等问题。一是以个人法益、社会法益、国家法益作为区分自诉与公诉的标准较为模糊。很难说，哪种犯罪仅仅侵害个人法益，而没有损害社会法益、国家法益。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形，但仍然不能摆脱对某种情形要进行判断的问题。二是自诉与公诉的程序转化，以及二者并存时如何处理，还缺少明确规定。比如，可公诉可自诉案件的顺位问题，公诉转自诉的细化程序问题，等等。三是对自诉的补强也不明确。虽然刑法、刑事诉讼法都规定对于网络侮辱、诽谤案件，自诉人举证困难时，法院可以要求公安机关协助，但公安机关如何协助，在没有刑事立案的情况下又如何开展调查取证，均缺乏明确规定。理顺自诉与公诉的关系，首先必须回到问题的本源，即自诉权来源于国家公权的让渡，国家可以根据需要收回由自己行使，是否由国家公诉，由司法机关决定；其次，即使没有上述“例外情形”，自诉人申请国家公权救济时，国家亦需“接盘”；再次，一旦国家公权决定自己行使追诉权，自诉权需无条件服从，即自诉程序须让位于公诉程序。

黄生林：

自诉与公诉在一定条件下可以相互转化，二者是一种此消彼长的关系。自诉在遵从公诉的前提下，对公诉进行超越和突破，当公诉不能有效履行职责时，转化为自诉可以对公诉进行监督和制约，救济被害人的合法权益；公诉保障和促进自诉自由，当自诉遇到困难时，转为公诉可以保证诉讼顺利进行。我国刑事诉讼法规定的第一类自诉案件中存在自诉与公诉的冲突。根据刑法第九十八条规定，在被害人告诉不能的情况下，“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，如果检察机关和被害人近亲属同时告诉会导致公诉权与自诉权相互博弈，如果二者都怠于告诉则导致相互推诿。第二类案件是被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人有自诉或者公诉的选择权，但实践中，该类案件很容易沦为“不告不理”，而所涉罪名又不是刑法规定的告诉才处理的罪名。对于证据不足或者可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，可以由自诉转为公诉，这实际上是将严重刑事案件的追诉权交由被害人决定，容易导致被害人应诉而不诉、有罪不追究的情况。第三类案件存在将严重犯罪案件沦为自诉案件的风险。在公安机关和检察机关都不能有效追诉犯罪的情况下，被害人也很难行使追诉权。优化公诉与自诉的关系，一方面要在强化国家追诉权的同时构建多元化被害人诉权实现途径；另一方面要理顺刑事实体法和程序法的关系，完善公诉与自诉衔接机制。

问题四：自诉转公诉的法理依据是什么？

主持人：

国家垄断刑事惩罚权并主导刑事追诉的同时赋予被害人自诉权的法理依据和政策意义是什么？如何从刑法和刑事诉讼法法理融合的角度看待自诉转公诉问题？

樊崇义：

关于自诉转公诉的法律依据是一个值得探讨的理论问题，因为其不仅涉及刑事诉讼法的理论依据，还涉及刑法等其他法学理论的研究，既有程序理论，又有实体理论，还有法学原理，等等。应着重从以下几个方面研究自诉转公诉的法理依据：

第一，在政治上，公安司法机关必须坚持“以人民为中心”的立场，牢固树立人民至上的理念。办案人员必须坚持“以人民为中心”的法治立场，只有心怀人民，才能保持办案的热情和情感，克服一切困难办好自诉转公诉或公诉转自诉的案件。

第二，坚持尊重和保障人权的理论。把自诉转公诉纳入司法人权保障制度的改革和完善之中，从案件受理到立案调查、审查审判，都要把被害人的诉讼权利保障放在首位。自诉转公诉，不是放弃对被害人的司法保障，而是对被害人权利保障的补充、强化与救济。

第三，坚持程序与实体相统一的理论。严格把握自诉转公诉的前提和实体法要件，尤其是对“告诉才处理”的案件转化为公诉案件，必须严格根据刑法的规定，即犯罪行为的严重性已经达到对国家和社会利益的侵害。转换时在对“严重程度”的把握上，一定要以刑法为依据，才不至于产生该转而未转、不该转却转的问题。

第四，公诉优于自诉的理论。对于自诉转换为公诉，或者公诉转换为自诉，应当遵循的一个重要原理就是公诉优于自诉。这是判断要否转换和如何转换的一个重要标准。比如杭州女子取快递遭诽谤案中，诽谤行为不仅使被害人的人格、工作、精神遭受了损失，更使社会秩序和国家治理秩序遭到了严重的危害。按照公诉优于自诉的原理，自诉转公诉不仅使被害人的人权得到了保护，也使国家和社会的利益损失得以挽回。值得注意的是，该案已经提起自诉并且为法院所受理，公安机关对同一案件立案侦查，出现了“一案两诉”。对此，应当按照公诉优先于自诉的原理，自诉转换为公诉。当然，转换的程序也是一个重要的问题，立法应当作出明确规定。

第五，公共利益的理论。从人民检察院组织法、检察官法相关规定可以看出，检察权的行使必须坚持“公共利益理念”。自诉与公诉的转换、衔接当然也不例外。自诉转公诉的一个重要原则就是，必须以严重危害社会秩序和国家利益为标准，即严格遵循“公共利益理念”。

第六，正当法律程序的理论。自诉、公诉的相互转换，关系到自诉与公诉衔接，以及审理程序问题，乃至检察机关诉讼监督权的行使。因此，必须坚持正当法律程序原理，才能维护正常的法律程序，以消除诉讼中的疑虑或阻碍。正当法律程序是一个重要的法治观念与宪法原则，注重程序的公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。程序的正当性包含着价值程序的中立、理性、排他、可操作性、平等参与、自治、及时终结和公开。自诉与公诉的转换、衔接必须坚持正当法律程序理论，决不可带有任何的随意性。长期以来，我国存在重实体、轻程序的观念，在自诉与公诉的转换中，必须加以警惕。根据正当法律程序理论，自诉转化为公诉的衔接和程序包括：（1）转换的条件（或曰案件范围）；（2）转换的法定标准；（3）原诉的撤回、驳回、合并、终止等等；（4）转为公诉以后的立案、审查、起诉和审理等等。这些均必须按正当法律程序的理论，从立论与研究，到立法的完善和修订，才能实现自诉转公诉的规范化和法治化。

苗生明：

理解和把握自诉转公诉的法理依据，须兼顾实体、程序两方面。实体上，犯罪行为本质上是对国家和社会利益的侵害，即使直接受到侵害的是个人，体现的也是犯罪人对法秩序、对公共利益的漠视与侵犯。所以，应由国家负责对犯罪人进行追诉、施以刑罚。程序上，国家主导追诉犯罪的同时，将部分案件的追诉权赋予被害人行使，其理论基础主要是诉权的合理让渡。“让渡”意味着诉权的本源还是公权力。“合理”则更多从诉讼效果考虑，追求惩治犯罪与保障人权的平衡。在我国刑事法中，“诉权的合理让渡”主要基于以下几方面考虑：一是对被害人意愿的尊重。自诉案件中“告诉才处理的”案件，大多发生在亲友、家庭成员之间，其侵害程度一般较轻，且有的还取决于被害人的自我感受，而且往往指向特定关系的特定个体，不会造成不特定公众的恐慌或不安全感下降。由于此类案件的特殊性，故而国家将诉权让渡给被害人，以避免由于公权力的强势介入，反而无法实现定分止争的诉讼目的。如果出现严重后果或者被害人没有能力行使诉权时，公权力就会补位，对被害人的诉权进行救济。如在德国刑事诉讼中，自诉程序亦得因检察机关之担当诉讼，而被终结之。如检察机关认为该项刑事追诉涉及公共利益者，则该诉讼程序即由原来之诉讼状态转变为一般的诉讼程序。而且，德国检察官对于公共利益的判断和识别，享有较大的自由裁量权。二是司法效益、诉讼成本的考量。这体现在“被害人有证据证明的轻微刑事案件”自诉中。此类案件被害人可能掌握着更充分证据，由被害人追诉具有现实可能性。所以，国家允许被害人“分担”此类案件的诉权，但国家公权力是具有优先性的。三是当被害人认为公权力有罪不究时，可以行使诉权，也就是自诉的第三种情形，其本质也是公权力对诉权的“放弃”或“让渡”。

从实体和程序上厘清了自诉权的权利来源，自诉转公诉的种种障碍就会迎刃而解。也就是说，既然自诉权源于公诉权的合理让渡，那么依申请或依职权的诉权“回转”就是题中应有之义。

黄生林：

从诉的渊源来看，个人拥有要求惩罚加害人的自然权利，这种权利在国家建立以后逐渐让渡给国家公权力。然而国家追诉犯罪时,多从社会公共利益与统治秩序的角度考虑追究犯罪人的刑事责任，难以兼顾被害人的具体情况和特殊需求，容易导致被害人自身利益遭到不同程度的损害。为了更好地维护国家利益和社会公共利益，兼顾公民特殊利益，使犯罪治理达到最佳效果，国家赋予公民一定范围的诉权。因而，自诉权的依据一方面在于被害人本身具有追诉犯罪的自然权利，另一方面在于公诉权无法单独全面有效完成犯罪治理的目的。自诉权的政策意义体现在两个方面：一是实现诉讼多元价值平衡。被害人利益的独立性与犯罪对国家利益、社会公共利益的破坏性之间存在一定的交叉，自诉权制度可以在充分保护被害人合法权益的同时达到维护社会整体利益的目的。二是实现司法资源优化配置。诉讼活动通过消耗一定的社会资源实现既定的价值目标，而司法资源的稀缺性与司法需求日益增长之间的矛盾突出。公诉活动投入的成本远远高于自诉，应该将主要精力放在打击具有更大社会危害性的犯罪。自诉制度简化了诉讼程序，有利于实现司法资源的充分利用和诉讼效益的最大化。

尽管我国刑法有自诉转公诉的相关规定，但该制度的实际运行仍然存在程序上的障碍，这在一定程度上暴露了我国刑事实体法与刑事程序法之间存在一定的脱节。对此，要在刑事一体化的视野下深度推进自诉转公诉制度的完善。一方面，刑事实体法与程序法不能相互替代。刑法应在实体层面解决自诉转公诉的条件、范围、罪刑关系等问题，刑事诉讼法应在程序层面解决自诉转公诉的案件流转方式、程序衔接等问题。另一方面，刑事实体法与程序法应相互贯通。自诉转公诉是一项实体和程序高度融合的制度，解决自诉转公诉问题需要进一步推进刑法与刑事诉讼法之间的无缝对接。

问题五：如何完善相关法律规定？

主持人：

刑法第二百四十六条、第二百六十条等规定了自诉转公诉的条件，但是刑事诉讼法并没有将该实体性的规定落实在程序操作中，如何健全自诉与公诉的程序转换衔接机制？如何完善相关法律规定？

樊崇义：

完善自诉与公诉转换衔接的法律规定，应当解决以下问题：一是明确规定自诉与公诉转换衔接的案件范围和条件；二是规定转换衔接的程序，包括诉的撤回、诉的驳回、诉的终止或中止等等；三是转换受理审判后不服的救济程序等等。另外，还有和刑法规定的衔接问题，必须使实体法和程序法保持一致。例如，我国刑法第二百四十六条规定了侮辱罪、诽谤罪自诉转公诉的条件，即“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。这一规定明确了侮辱罪、诽谤罪自诉转公诉的法定条件是“严重危害社会秩序和国家利益”。但是，刑事诉讼法就没有相应规定。关于自诉转公诉条件之规定，刑事诉讼法必须与刑法保持一致，从立法上加以补充和修正。

苗生明：

完善自诉与公诉的程序衔接机制，要遵循“公诉优先”的原则，全面理顺自诉、公诉的程序设置。如果已经启动公诉追诉程序，自诉人又自诉的，法院应当说服自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。其中，对可自诉可公诉的自诉案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确规定，被害人对有证据证明的轻微刑事案件提起自诉时，如果公安机关正在立案侦查或者检察机关正在审查起诉，应当说服自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。对告诉才处理的案件，如果执法司法机关已经启动公诉追诉程序，自诉人又提起自诉的，法院审查受理环节也应按照上述规定处理。如果法院审理检察机关提起公诉的案件，认为属于自诉案件，可以继续审理并作出裁判。如果采取终止审理再要求自诉人自行起诉，只会徒增诉累。

如果自诉人提起自诉，法院尚未立案，执法司法机关启动公诉追诉程序的，法院应当说服自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。如果法院立案后，执法司法机关启动公诉追诉程序的，法院可以说服自诉人撤回起诉，或者采取公诉程序吸收自诉程序，由法院裁定终止自诉案件的审理，以公诉案件进行审理，自诉人以当事人身份参加诉讼。

黄生林：

刑法第二百六十条第三款的除外规定与刑法第九十八条的规定具有同质性，这种情况下自诉人的自诉权并没有消失，仍然可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条由被害人近亲属代为行使。而在刑法第二百四十六条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”情形下，犯罪行为已经超越个人法益的边界上升到对社会整体秩序的冲击，诉权也不再由被害人自由行使而需要公权力强行介入，被害人实际上已经丧失自诉权，此时案件已经超越了自诉范畴属于公诉案件。因此，亲告罪自诉转公诉的程序应区分两种情况：（1）被害人难以启动自诉程序或者启动后发生难以继续的困难，由检察机关代为告诉而转为公诉；（2）因犯罪性质“严重危害社会秩序和国家利益”而转为公诉。第一种情况的程序衔接可以借鉴域外检察机关担当自诉的做法。一旦检察机关代为告诉，案件性质转为公诉，自诉转公诉的起点不限于起诉阶段，在自诉案件判决之前任何阶段只要出现被害人不能告诉的情况，检察机关都可以代为告诉。由于代为告诉的案件被害人没有丧失自诉权，公诉权应在尊重自诉权的基础上行使，检察机关不宜主动干预自诉，需经被害人或被害人近亲属申请后介入。检察机关收到被害方申请材料后，如果审查认为需要进一步侦查补充证据的，交由公安机关立案侦查；认为不需要侦查的，径行提起公诉。据此，建议立法上进一步理顺刑法第二百六十条与第九十八条之间的关系，同时建议刑事诉讼法第一百七十九条之后增加一条检察机关代为告诉的程序设计。第二种情况下，由于案件在本质上已经不属于“告诉才处理”案件，因而司法机关可以主动干预转为公诉程序。如果被害人尚未起诉，检察机关启动公诉程序的，不存在自诉转公诉的问题。如果被害人已经启动自诉程序，法院在立案审查阶段发现案件涉及公共利益，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十条第二款第（一）项，以不属于自诉案件受理范围为由，说服自诉人撤回自诉或者裁定不予受理。如果法院在立案后发现案件涉及公共利益，应裁定终止审理，将案件移送公安机关立案侦查，并通知自诉人。在自诉程序启动之后尚未结束之前，检察机关发现案件涉及公共利益需要启动公诉程序的，应当主动发挥法律监督职能，建议法院终止审理，并积极引导公安机关立案侦查。据此，建议刑事诉讼法第二百一十一条第一款增加一项，因案件性质发生变化不宜以自诉程序继续审理的，应当裁定终止审理。同时建议增加法院审理自诉案件时对检察机关的告知程序，赋予检察机关对自诉案件的知情权。

问题六：如何更加有效地发挥检察职能作用？

主持人：

在推进社会治理现代化背景下，检察机关如何在自诉转公诉中积极发挥职能作用，进一步彰显自诉转公诉的社会治理价值？

苗生明：

杭州女子取快递遭诽谤案并非一个特例，其出现既有偶然，也蕴含必然，所暴露出的立法、司法上的问题，是当前打击网络犯罪、治理网络秩序的一个缩影。检察机关作为国家法律监督机关，一要全面贯彻法治思想，坚持“以人民为中心”办案，不断深化、更新检察理念，适应互联网时代和民法典时代人民群众对法律保护的新需求，努力办好发生在人民群众身边的每一起“小案”，提供好的检察产品，满足人民群众的法治获得感。二要用足用好法律、政策，切实实现检察办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。自诉与公诉如何衔接既无法律、司法解释的明确规定，也没有相应的先例可循。检察机关发挥司法智慧主动担当作为，通过办理杭州女子取快递遭诽谤案激活了自诉和公诉程序衔接的条款，使得诽谤罪第二款的立法原意得以体现。三要通过个案的办理，深入推动立法与司法的互动关系、刑事实体法与程序法的深度融合关系、司法与民意的互动关系，充分发挥个案对社会行为的示范引领、教育警示作用，积极促进完善立法、司法解释，促进完善网络秩序管理。四要立足法律监督职能，准确把握、判断自诉与公诉的标准，把握好社会公共利益的事实判断。对此，检察机关责无旁贷，这是由其国家公诉的执行者的角色定位所决定的，同时要坚持双赢多赢共赢的监督理念，与各执法司法机关共同维护国家利益、社会公共利益和人民群众的合法权益，保证法律的统一、正确实施。

黄生林：

检察机关是宪法规定的国家的法律监督机关，也是国家治理、社会治理的重要主体，在自诉转公诉中，检察机关要积极发挥职能作用：一是增强法律监督的主动性。维护社会秩序和社会公共利益是法律监督职能的重要使命和价值内涵，当犯罪行为超越个人法益上升到对社会整体秩序的冲击时，检察机关必须主动担当作为，依法通过国家公诉有效地打击犯罪、维护被害人合法权益。二是强化对自诉案件的监督。一直以来，检察机关的主要精力放在对具有严重社会危害性犯罪的追诉上，忽视了对自诉案件的有效监督，对缺乏明确规定的自诉转公诉案件更没有很好地发挥监督作用。深化法律监督，必须补齐对自诉案件监督的短板，将监督事项具体化，充分开展对自诉案件的立案监督、审判监督，以此推动自诉程序与公诉程序的科学转换和衔接。三是探索协商共建机制。自诉案件的管辖权属于法院，但自诉转公诉案件需要在公检法三家相互监督和配合下完成。检察机关应主动加强与公安机关、法院沟通协调，共同探索自诉转公诉案件的办案宗旨、原则、条件、范围、途径、效力等，推动完善自诉转公诉办案机制和监督机制。四是充分发挥个案引领价值。对实践中自诉转公诉的典型个案及时总结经验、反思不足，力争通过个案确定司法规则，以指导性案例或典型案例形式为自诉转公诉案件提供类案操作指引。

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