为什么会有永久中立国（论中立的帮助行为）

陈兴良 北京大学博雅讲席教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授

内容摘要：中立的帮助行为是指具有中立性的帮助行为，其不同于一般的帮助行为。对于中立的帮助行为在共犯教义学中存在全面处罚说与限制处罚说之分，基于中立帮助行为具有的业务性、专业性等中立特征，应当采取限制处罚说。根据限制处罚说，只有对那些客观上可归责，并且主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚，由此限缩帮助犯的处罚范围。中立的帮助行为可以分为销售型、服务型、技术型、义务型等类型，这些中立帮助行为的不同类型在确定是否具有刑事可罚性上应当区别对待。

关键词：中立的帮助行为 帮助犯 全面处罚说 限制处罚说 共犯教义学 犯意沟通

中立帮助行为，也称为日常性行为，是指在外观上看似无害，但在客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的情形。中立帮助行为属于帮助犯的范围。然而，中立的帮助行为的意义在很大程度上超越了帮助犯，因而成为共犯教义学中的一个独立问题，需要专门加以探讨。

一、中立帮助行为的特征

中立帮助行为是帮助行为的一种特殊形态，在具有一般帮助行为的共同特征的同时，又具有其特殊性，中立帮助行为具有以下三个特征：

（一）中立性

中立性是中立帮助行为区别于一般帮助行为的根本特征。这里的中立性是指外观上的无害性，因而区别于那些在外观上具有危害性的帮助行为。如何理解这里的中立性，在我国刑法学界存在不同的观点。第一种观点认为，对中立性应当从主观和客观两个层面加以界定。主观上的中立性是指行为人并不是出于犯罪或者促进他人犯罪的意图，而是为了销售商品、提供服务、社会交往等与犯罪无关的目的。在此过程中，行为人对其行为可能被他人利用于实施犯罪是具有认识的，却因追求上述目的而无动于衷。客观上的中立性指行为是按照通常的社会交往习惯规则进行的，具有被大众所认可的社会相当性。但该行为却对他人犯罪实行行为起到了促进作用，具有了犯罪关联性，与危害结果建立了因果关系。概言之，中立帮助行为同时具有社会意义上的有益性和有害性。第二种观点认为，中立性只能从客观上加以界定。在通常情况下，帮助者在实施具体中立帮助行为之前或者之时对其行为必将损害一方的利益具有认识却仍继续实施，很难说其主观上没有任何倾向性，其行为并非实质上的中立。因此，是否具有中立性应侧重于从帮助行为的自身性质继续判断。对于中立帮助行为的中立性应当进行客观的判断，即以帮助行为在客观上是否具有中立性为根据。通过中立性将那些不具有中立性的帮助行为与具有中立性的帮助行为加以区分，由此确定中立帮助行为的范围。在中立帮助行为中，如何判断中立性，需要认真对待。例如，销售违禁品是否属于中立的帮助行为，这是值得研究的。违禁品是指法律或者行政法规禁止销售的物品，法律对某些物品之所以禁止销售，是因为诸如枪支、管制刀具、剧毒药物等物品本身具有一定的危险性，因而国家法律禁止买卖。显然，销售违禁品的行为不具有中立性，不能将其归属于中立的帮助行为。尤其是在刑法已经明确将这种销售行为规定为犯罪的情况下，应当直接以某种犯罪的正犯论处，不能认定为帮助犯。

（二）帮助性

中立帮助行为具有帮助性，这里的帮助性是指对正犯的犯罪行为具有促进作用。在共犯教义学中，帮助行为可以分为物理性帮助与心理性帮助这两种情形。所谓物理性帮助是指所提供的帮助具有物质的、技术的或者智力的性质。而所谓心理性帮助是指所提供的帮助具有精神的、观念的性质。那么，中立帮助行为中的帮助是否也包含上述物理性的帮助和心理性的帮助呢？如果从逻辑上来说，中立帮助行为既然是帮助，当然同时包含物理性和心理性这两种帮助的形式。在现实生活中，中立帮助行为的帮助通常表现为物理性的帮助。例如，在实施某种犯罪之前，就犯罪中的专业问题向医生、心理咨询师或者其他专业人士进行咨询，为犯罪提供知识支持，例如，犯罪人在实施犯罪行为之前因信心不足，将犯罪计划告诉张某，张某不仅不予以制止，反而为其犯罪打气撑腰，予以精神鼓励。帮助性是中立帮助行为的基本特征，中立帮助行为是以帮助为内容的，由此而为限定中立帮助行为提供了客观根据。只有对犯罪在客观上具有促进作用的中立行为才有可能构成中立帮助行为。如果与犯罪并没有直接关系，例如，到饭店吃饭、到酒店住宿等，即使饭店和酒店为犯罪人提供了食宿服务，也不能认为是中立的帮助行为。

中立帮助行为不同于中立实行行为。在通常情况下，正犯行为具有法益侵害性，例如，杀人行为，其本身就是一种剥夺他人生命的行为，这种行为具有客观上的法益侵害性，因而被刑法所禁止。只有在具备正当防卫等违法阻却事由的情况下，才能予以出罪。当然，即使是正犯行为也并非在所有情况下都具有法益侵害性。例如，某些经济犯罪的正犯行为，离开了违反国家规定的规范构成要件要素，就其行为本身而言，具有某种中立性。又如，非法转让、倒买土地使用权罪，转让土地使用权是对本人所具有的土地使用权的处分行为，只不过在法律禁止的情况下构成犯罪。在这个意义上说，不仅存在中立帮助行为，而且还存在中立实行行为。由于中立实行行为已经被刑法规定为犯罪构成要件行为，因而在刑法教义学中并不需要专门讨论。当然，其实行行为的性质的特殊性，应当引起刑法教义学的重视。中立帮助行为在某些情况下被立法机关规定为正犯，因而存在中立帮助行为的正犯化的情形。例如，我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。本罪中的帮助信息网络犯罪活动的行为，本来是一种技术帮助行为，具有一定的中立性。但在立法机关将其直接规定为正犯以后，它就不再是中立帮助行为，而是中立实行行为。中立实行行为由于已经被立法机关明文规定为独立罪名，因而其犯罪性毫无疑问，应当依照刑法的规定定罪量刑。因而，中立帮助行为与中立实行行为存在性质上的区分，中立帮助行为的犯罪性是需要讨论的，它还存在出罪的可能性。

（三）关联性

中立帮助行为的关联性是指其与犯罪的关联性。帮助与被帮助是一对范畴，中立帮助行为的主体是帮助者，而客体则是被帮助者。对于中立帮助行为来说，只有当被帮助者是犯罪行为的情况下，才能成立。因此，帮助行为具有与犯罪的关联性，是中立帮助行为的必不可少的特征。就与犯罪的关联性而言，中立帮助行为与共犯中的其他帮助行为并无区分，这是由中立帮助行为具有帮助犯的性质所决定的。当然，其他帮助犯在一般情况下，都应当以共犯受到处罚。中立帮助行为则应当根据性质区分为可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为两种情形，对于不可罚的中立帮助行为不应当认定为帮助犯。

二、中立帮助行为的界定

在中立帮助行为的认定中，涉及它与中立实行行为的区别，以及中立帮助行为的正犯化等问题，因而值得探讨。

（一）中立帮助行为与一般帮助行为的区分

中立帮助行为属于帮助行为的一种特殊类型，它不同于一般帮助行为。一般帮助行为是指对他人实行犯罪提供便利条件的行为，通常情况下以共犯论处。但中立帮助行为由于具有中立性，因而在表现方式上不同于一般帮助行为，它具有出罪的可能性。

在共犯教义学中，关于中立帮助行为与一般帮助行为的区分标准，存在较大的意见分歧，这种认识上的差别直接关系到中立帮助行为的范围。在界定中立帮助行为的时候，经常采用业务性、专业性、职业性、日常性等概念。应该说，业务性、专业性和职业性等概念之间的内涵是重合的，都具有“长期实施”“以此为业”“形成一定行业”等含义。与此相差较大的是日常性，因此，中立的帮助行为是限于职业活动还是包括日常行为，这是在区分中立帮助行为的时候争议的焦点问题。所谓日常中立行为是指非职业性，而具有日常生活性质的帮助行为。例如，我国有学者将日常帮助行为分为两种情形。一是契约型的日常中立行为，是指存在民事上的权利义务关系的行为，例如借贷、租房等民事行为。二是非契约型的日常中立行为，是指不存在契约关系的日常生活中的行为，例如提供饮食等行为。以上两种所谓日常中立行为，没有必要纳入中立帮助行为的概念之中，以此获得出罪的机会。例如，契约型日常帮助行为中的履行民事义务或者行使民事权利的行为，即使在客观上对他人犯罪提供了帮助，也是一个法秩序统一原理解决的问题，而没有必要借助于中立的帮助行为的法理。例如，以履行民事义务的方式构成的帮助行为，在日常生活中较为常见的是明知债权人将会利用资金实施经济犯罪等活动，仍然将到期债务偿还给债权人。从客观说看，这种义务型的帮助行为是一种履行民事义务的行为，可以说是民法中的合法行为，但该行为却对犯罪人起到了帮助作用。对此，能否以犯罪行为论处，就是一个存在争议的问题。我国学者认为，履行民事义务构成的中立帮助行为，可以分为两种情形：第一种是具有业务中立性的民事义务的履行。从事业务的人因履行民事上的义务而客观上促进了他人犯罪的，其行为具有业务中立的性质，不应认为行为制造了不被法所容许的危险，应否定帮助行为的存在，否定帮助犯的成立。第二种是具有日常生活性的民事义务的履行。对于日常生活性民事义务履行的中立帮助行为，无论是归还物品还是偿还债务，由于这些款物原本就属于正犯可自由支配的物品，归还款物的行为并未增加危险，不宜认为是帮助行为，应否定帮助犯的成立。上述论述是可以成立的。履行民事义务的行为即使在客观上对他人的犯罪具有帮助性，也不能构成犯罪。但在此只要适用法秩序统一原理，就可以为此种行为出罪获得更为明确的法理根据，而没有必要采用争议较大的中立的帮助行为的法理。至于提供饮食等非契约型的日常中立行为，其与他人犯罪之间并没有因果关系，根本就没有必要根据中立的帮助行为予以出罪，而是可以直接采用日常生活经验作为出罪根据。德国学者雅各布斯指出：“日常下我在其行为时具有独立于构成要件的性质，这种行为即使没有正犯的实行行为，也仍然具有社会意义。因而，从事日常行为的人即便其行为客观上对正犯实行行为起到了促进作用，也是由于他人恣意地加以利用的结果，不应将其溯及于日常行为人身上，故日常行为应从帮助犯责任中排除。”笔者完全赞同雅各布斯的观点，大多数日常生活行为适用溯及禁止的法理不应追究帮助行为的责任。因此，也就没有必要将这些日常行为归于中立的帮助行为概念范畴。

基于以上分析，中立的帮助行为概念应当避免泛化，使其不适当地成为一个缺乏边界的概念，而是应当限制在职业性行为的范畴之内。正如我国学者指出：“行为的职业性才是始终绕不开的关键词。例如，职业相当性说始终紧紧围绕职业规范展开论述，将中立帮助行为的出罪基础建立在职业规范与刑法规范的冲突与协调关系之上；法益衡量说实际也是将行业内的职业行动自由作为一种衡量因素，来为中立帮助行为的出罪寻找空间；甚至是采取主观径路的间接故意学说，论者也不可能把信赖原则推广适用于全部社会领域，将其限定在职业领域才是相对可行的做法。可见，与其用中立性、日常性来模糊争议问题的焦点，不如直接清楚地阐明，实际上所谓的中立帮助行为通常就是在职业行为同时所实施的犯罪帮助行为。明确这一点，对探讨中立帮助行为的出罪合理性及其边界具有重要意义。”

（二）中立帮助行为与中立正犯行为的区分

在通常情况下，正犯行为具有法益侵害性。例如，杀人行为，其本身就是一种剥夺他人生命的行为，这种行为具有客观上的法益侵害性，因而被刑法所禁止。只有在具备正当防卫等违法阻却事由的情况下，才能予以出罪。当然，即使是正犯行为也并非在所有情况下都是具有法益侵害性，例如，某些经济犯罪的正犯行为，离开了违反国家规定的规范构成要件要素，就其行为本身而言，具有某种中立性。例如，非法经营罪的经营行为，就是一种交易行为。又如，非法转让、倒买土地使用权罪，转让土地使用权是对本人所具有的土地使用权的处分行为，只不过在法律禁止的情况下构成犯罪。在这个意义上说，不仅存在中立帮助行为，而且还存在中立实行行为。由于中立实行行为已经被刑法规定为犯罪构成要件行为，因而在刑法教义学中并不需要专门讨论。当然，其实行行为的性质的特殊性，还是应当引起刑法教义学的重视。

（三）中立帮助行为与正犯化帮助行为的区分

中立帮助行为在某些情况下被立法机关规定为正犯，因而存在中立帮助行为的正犯化的情形。例如，我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。本罪中的帮助信息网络犯罪活动的行为，本来是一种技术帮助行为，具有一定的中立性。但在立法机关将其直接规定为正犯以后，它就不再是中立帮助行为，而是中立实行行为。中立实行行为由于已经被立法机关明文规定为独立罪名，其犯罪性毫无疑问，应当依照刑法的规定定罪量刑。所以，中立帮助行为与中立实行行为存在性质上的区分，因为中立帮助行为的犯罪性是需要讨论的，它还存在出罪的可能性。

三、中立帮助行为的归责

中立的帮助行为区别于一般的帮助行为，然而，并非某一行为认定为中立的帮助行为就可以出罪。就此而言，中立的帮助行为不同于正当防卫等违法阻却事由。在正当防卫的情况下，只要符合正当防卫的条件，按照刑法的规定，防卫人不负刑事责任。因此，正当防卫具有出罪功能。但对于中立的帮助行为来说，它只是提供了一种出罪的可能性，而不是说所有的中立的帮助行为都能出罪。从共犯教义学演变过程来看，中立帮助行为存在从全面处罚到限制处罚的演变过程。在全面处罚说的支配下，所有的中立帮助行为都应当处罚，这就使得中立帮助行为与一般帮助行为的区分毫无意义。只有在限制处罚说的语境中，中立的帮助行为可以分为可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为两种情形。因此，在司法实践中，首先需要判断是否属于中立的帮助行为，在回答是肯定的情况下，然后再考察此种中立帮助行为是否可罚。

（一）全面处罚说

全面处罚说认为，中立帮助行为具有完全的可罚性。关于中立帮助行为的全面处罚说的根据，德国有学者指出，第一，为了避免出现处罚空隙，没必要将中立帮助行为从帮助犯的规定中排除出去。第二，中立帮助行为与通常帮助行为之间并不存在显著区别，在共犯教义学中没有必要对其区别对待，完全可以按照共犯进行处罚，并认为对中立帮助行为进行限制处罚的观点缺乏说服力。中立帮助行为与一般帮助行为之间还是存在区别的，其最根本的区别就在帮助行为是否具有中立性。在中立帮助行为的情况下，由于该种中立行为在客观上对犯罪具有一定的促进作用，但基于此种帮助行为的中立性，按照日常生活经验或者业务规范，其本身是适格的行为，对其一概视为犯罪的帮助行为，以共犯论处，存在刑罚滥用的可能性。因此，基于刑法谦抑原则，对中立帮助行为的处罚应当持一种严格限制的立场。在这个意义上，笔者并不赞同全面处罚说。在我国刑法中，通行的主要是全面处罚说，认为中立帮助行为具有可罚性。正如我国有学者指出，在我国无论是司法解释还是刑法理论，几乎都没有中立帮助行为的意识，大都是将可能的中立帮助行为等同于一般的帮助犯来对待处理。在这种情况下，对中立帮助行为一概视为帮助犯予以处罚就是必然的结果。

（二）限制处罚说

中立帮助行为的限制处罚说不同于全面处罚说。如前所述，全面处罚说对中立帮助行为是不分缘由一概处罚，其立场过于苛刻。限制处罚说则对中立帮助行为采取区别对待的态度，分别不同情况，只是对某些中立帮助行为予以处罚，从而为部分中立帮助行为的出罪提供了可能性。限制处罚说的立场是清楚的，但如何进行合理的限制却是一个较为疑难的问题，对此在共犯教义学中存在较大争议。在限制处罚说中，存在以下三种不同的观点：第一是主观说。该说认为，应将基于不确定故意的日常行为从可罚的帮助行为中排除。如果存在确定故意，可以成立帮助犯。第二是客观说。该说从帮助犯的客观构成要件的角度进行把握。具体包括两种进路：一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定；二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部大致分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论。第三是折衷说。该说以罗克辛为代表，罗克辛虽然与判例同样重视主观要素，但同时积极提倡客观归责论。德国司法判例一般采用主观说，即如果提供帮助者知道主行为人想实施犯罪，那么不管怎样，这种支持就不再具有日常（行为）的性质了。相反，如果提供帮助者认为自己的贡献有可能被利用于实施犯罪，但并不知道他人将如何犯罪，那么，仅当他所认识到受支持者的犯罪风险达到了一定的程度，以至于该帮助可视为是对有行为倾向的行为人的促进，才可以将他的支持希望认定为可罚的帮助。值得注意的是，罗克辛对中立的帮助行为提出故意的二分说，认为当中立帮助行为人对他人的犯罪活动存在确切的认识即具有确定的故意时，不能否认帮助犯的成立，但如果行为人只是估计到他人可能利用其提供的帮助实施犯罪，即仅具有未必的故意时，则适用信赖原则，行为人不承担帮助犯的责任。因此，罗克辛是从主观与客观两个方面限制中立的帮助行为的处罚范围。在这个意义上，罗克辛既非主观说，亦非客观说，而是可以归于折中说。

在中立的帮助行为的归责范围问题上，虽然存在各种学说，但还是要回到帮助犯的构成要件上来，由此而对帮助犯的构成要件进行反思。主观说是以中立帮助行为已经具备帮助犯的客观构成要件为前提的，仅仅从故意的形式上加以限制。客观说则对中立的帮助行为的客观构成要件进行实质审查，那些认为中立的帮助行为一概入罪的观点是受到刑事的构成要件论影响的结果。客观说对帮助犯的构成要件行为进行实质判断，其中客观归责论以是否制造法所不允许的风险作为判断根据。如果中立的帮助行为并不具有法益侵害性，则不能构成帮助犯。中立的帮助行为涉及帮助行为的处罚范围。我国目前对帮助犯的处罚范围还是较为宽泛的，只有引入中立的帮助行为的法教义学原理，才能对中立帮助行为处罚范围加以合理限制。我国学者方鹏提出了中立的帮助行为刑事归责的“客观关联性 目的关联性”双层次标准说，笔者认为具有一定新意。从这个意义上说，单纯的客观说或者主观说都是缺乏论证力度的，因而客观与主观的二元说，或者称为折中说，具有其合理性。根据该说，通过对中立日常生活行为对正犯行为紧密关联性和作用力的规定，从客观层面对帮助行为的可罚范围进行限定；通过对中立日常生活行为目的的规定，从主观层面对参与行为与共犯行为的关联性进行限定。应当先从客观上限缩再从主观上限缩，而不是先从主观上限缩再从客观上限缩。以上双重限缩标准，可以很好地解决中立日常生活行为成立帮助犯的认定问题。

在判断中立的帮助行为是否具有刑事可罚性的时候，首先应当从客观上对中立的帮助行为与犯罪行为之间的关系进行考察，不能认为两者之间只要具有条件关系就具备了中立的帮助行为处罚的客观条件。在客观上，中立的帮助行为要具有与犯罪行为的密切关联性。这里所谓密切关联性，是指中立的帮助行为已经成为共同犯罪的一个组成部分，而不是游离于犯罪行为之外的中性行为。或者说，作为中立的帮助行为刑事归责的客观条件，该帮助行为仅仅具有中立的外观，而实质上已经深刻地嵌入共犯结构，成为正犯的辅助行为。

在主观上，中立的帮助行为的刑事归责并不是建立在对正犯犯罪的明知基础之上，而且与正犯形成共谋，具有特定的犯罪目的。在这个意义上，方鹏认为具有可罚性的中立帮助行为的帮助犯属于目的犯，并指出：“帮助犯实际上就是目的犯，行为人必须具有通过帮助正犯行为而追求并希望实现犯罪结果的意欲，才能构成犯罪。罗克辛所说的认识的确切性，是具有犯罪目的的必要认识前提。对目的要素的要求也会影响故意的形式，只有直接故意中才存在犯罪目的，因此，这也解释了帮助犯不可能有间接故意罪过形式的问题。之所以将帮助犯的意欲界定为目的要素而不是故意要素，在很大程度上是因为帮助犯的目的影响的是行为性质和定型，而非全然只是归责问题。”

根据目的犯法理，目的犯的目的本身并不是直接故意中的目的，而是超过的主观要素。目的犯的目的属于主观违法要素而不是责任要素，因此目的犯是在具备某种犯罪的构成要件基础上，进一步从主观上限制犯罪成立的要素，也可以说是限缩性的目的。在对中立帮助行为进行主观审查的时候，在对他人犯罪明知的基础上，应当对其所帮助的犯罪具有确定故意。例如，以为他人杀人提供刀具为例进行分析，如果是一般帮助行为，在明知他人要杀人的情况下提供刀具，对于他人杀人是有具体了解的，例如所杀何人，以及为何杀人等。因此，帮助犯与杀人者已经就杀人具有共同故意。在中立帮助的情况下，例如他人为杀人到超市购买刀具，以此作为杀人凶器。售货员将刀具出卖给他人，他人将刀具用于杀人。所以，售货员出卖刀具的行为属于中立的帮助行为。此时，考察该中立帮助行为是否具有可罚性，就不能简单地以售货员对他人是否可能利用刀具实施杀人这一抽象的事实具有明知为根据。因为即使认识到他人可能利用刀具实施杀人行为，售货员也并不能以此为理由拒绝将刀具出卖给他人。也就是说，售货员在出卖刀具的时候，并没有对他人购买刀具的目的进行审查的义务，该出卖刀具的行为是一种销售行为。只有当他人与售货员对杀人的具体事实进行共谋，售货员的出卖刀具行为已经成为他人故意杀人行为的组成部分，才能认为出卖刀具的行为具有可罚性。

通过以上客观与主观两个维度的限制，才能为中立的帮助行为确定合理的处罚范围。那么，中立的帮助行为在什么情况下才能达到具备刑事归责的条件呢？对此，可以出租车司机的运输服务为例进行分析。

第一种情形，出租车司机为盗窃犯到某小区实施盗窃提供了运输服务，但主观上对盗窃并不知情。在这种情况下，出租车司机在客观上为盗窃犯提供了运输服务，具有对盗窃罪帮助性质，但司机在主观上根本就不知道，而且也没有义务知道乘客乘坐出租车的目的。因此，出租车司机虽然客观上为盗窃犯提供了帮助，但主观上没有对犯罪的帮助故意，因而不构成帮助犯。

第二种情形，出租车司机在乘客上车的时候不知道其到目的地是去实施盗窃活动，但在乘车过程中获知乘客的目的是到某小区去实施盗窃，在这种情况下，司机并没有停止为盗窃犯提供运输服务，而是仍然将盗窃犯送到目的地。此种情形与第一种情形相比，客观上提供运输服务是相同的，不同之处在于：在此种情况下，司机运输途中已经知道乘客系盗窃犯，但仍然按照运输合同完成运输服务。就此而言，司机不仅在客观上为盗窃犯提供了帮助，而且主观上具有对盗窃的明知。对于这种情况，从形式上来看，似乎具备了帮助犯的客观要件与主观要件，构成帮助犯。然而，司机运送盗窃犯的运输活动仍然具有完成运输合同的性质，即使其在明知他人乘车的目的具有犯罪性质以后仍然坚持完成运输，也不能认为其行为构成盗窃罪的帮助犯。如果出租车管理部门对于此种情形对司机具有报告的要求，则事后应当履行报告义务，如果没有履行报告义务的，构成行业管理上的违规。如果公安机关对司机具有报告要求的，司机没有履行报告义务的，构成治安行政管理上的违法。总之，此种情形不构成犯罪的帮助犯。

第三种情形，出租车司机运送乘客到某小区，抵达目的地以后，乘客让出租车司机在门口等候，并承诺支付加倍的车费，司机答应后在原地等候。半个小时以后，该乘客拿着大包小包重新乘坐出租车。司机从乘客携带的物品来看，怀疑系盗窃所得的赃物，但司机为贪图加倍的车费对乘客的行为并没有质疑，而是仍然将乘客运送到其指定的目的地。在此种情形中，在客观上司机也为盗窃犯提供了运输服务，主观上对盗窃具有或然性的认知，并且从中获取额外报酬。但司机提供运输服务的行为不具有可罚性。因为司机虽然对盗窃具有或然性认知，并且具有等候乘客、获取报酬等情节，但并不能认为司机的行为已经构成盗窃犯的帮助犯，具有刑事归责性。

第四种情形，乘客乘坐出租车，正好司机认识，就问乘客到某小区的目的，乘客明确告知司机是去盗窃，并且约司机参与，到了小区以后在门口等他，承诺销赃以后分给司机一部分作为报酬。司机见钱眼开表示同意，事后从盗窃犯处获得车费十倍的钱款。在这种情形中，虽然司机和盗窃犯并非事先预谋，而是临时结伙共同进行盗窃，但司机运送盗窃犯成为共同盗窃中的一种分工，并事后分赃，因而司机构成盗窃罪的共犯。至于是正犯还是帮助犯，可能存在观点分歧，但在司机构成共犯上应当没有争议。在这种情况下，司机运送盗窃犯的获得，就已经不是提供运输服务，因而可以否定其提供运输获得的中立性。

以出租车提供运输服务为例的案例分析可以发现，在客观上司机的运输服务都为他人犯罪提供了便利。然而，如果这种运输服务只是局限于正常业务活动的范围，则即使主观上对他人犯罪具有明知，亦不能构成作为共犯之帮助犯，同时也不能构成片面共犯之帮助犯。正如我国有学者指出：“出租承运行为作为正常的业务行为，不管司机是否知悉正犯的犯罪计划，都不应认为承运行为具有法益侵害性，不应认为行为本身制造了不被法允许的危险。作为司机，根据运输行业规则和承运合同，即便知悉顾客的犯罪意图，其也没有拒载的正当理由。而且，作为提供一般性运输服务的行为人，即便知悉乘客的犯罪意图，法律也不可能科予其阻止犯罪的义务。否则，不仅是对承运人的过分要求，也必然导致正常的交通运输秩序无法进行。”只有在司机与正犯之间存在犯意沟通，具有犯罪共谋的情况下，承运关系已经因为犯意沟通而被刺破，出租车司机的运输行为才能蜕变为他人犯罪的帮助行为，因而构成帮助犯。

四、中立帮助行为的类型

中立的帮助行为是一个内涵较为宽泛的概念，在考察中立的帮助行为是否具有刑事可罚性的时候，应当区分不同的类型。换言之，各种不同类型的中立帮助行为在刑事可罚与不可罚的区分标准与根据上具有不同特征，因而需要分别加以分析。

（一）销售型中立帮助行为

销售型中立帮助行为是指以售卖商品的方式构成的中立帮助行为。对于销售型的中立帮助行为，我国有学者将其分为以下情形：1.违禁品销售型；2.日常使用危险物销售型；3.日常使用物销售型。事实上，中立帮助行为问题最早就是从销售型的中立帮助提出来，由此引起刑法教义学的重视。例如，早在1840年，德国学者Kitka就提出了这样的问题：在B要杀C时，A还将刀卖给B，而且A当时知道B是为了杀C而买刀，A是否构成杀人罪的共犯？这被认为开启了因日常行为的帮助的可罚性问题的先河。可以说，销售型的中立帮助行为是极为常见的一种类型。

在销售型中立帮助行为中，违规销售限制买卖的物品是否属于中立的帮助行为以及是否应当以帮助犯予以处罚，这是一个复杂的问题。所谓限制买卖物品是指需要具备一定的条件或者资质才能销售或者购买的物品。如果在符合条件或者资质的情况下销售或者购买该种物品的，当然其销售行为具有中立性。但在不具有销售资质的情况下进行销售或者虽然具有销售资质但销售为不符合条件的购买人，此种情形下的销售行为是违规的，但能够就此否定这种销售行为的中立性，这是值得考虑的。此种销售行为违规性不能就此否定其中立性。违规销售是一个应当受到行政处罚的问题，而是否构成帮助犯是一个共犯的认定问题，两者之间存在截然可分的界限。也就是说，对于违规销售行为应当按照中立的帮助行为处理，只有在具有可罚条件的情况下才能以帮助犯论处。此外，根据销售物品的性质，还可以将销售型中立帮助行为区分为危险物品销售和非危险物品销售这两种类型。在通常情况下，如果销售的是危险物品，行为人对其所造成的后果具有一定的预见甚至明知，因而入罪的可能性较大。至于销售的物品是日常物品，仅仅从物品本身不能确定其具有危险性。在这种情况下，这种中立帮助行为如何处理，存在较大争议。对于销售通常情况下不具有危险性物品的中立帮助行为，应当严格限制刑事处罚范围。

（二）服务型中立帮助行为

服务型中立帮助行为是指以提供服务的方式构成的中立帮助行为。这里的服务是指有偿提供的各种服务，尤其是中介性质的服务。例如，我国有学者论及以下情形：（1）律师服务；（2）运输服务；（3）金融服务；（4）广告服务。这些服务是相对于劳务而言的，具有知识性、专业性和业务性，因而是社会经济生活的重要组成部分。在从事服务活动中，如果某种业务行为在客观上对犯罪起到帮助作用，对此如何划分正当业务行为和犯罪帮助行为的界限，这是一个值得探讨的问题。服务型的中立帮助行为是否可罚，在很大程度上应当考察行为人所提供服务是否符合法律规范。如果提供服务的过程完全符合法律规定，则即使此种服务为他人犯罪提供了便利，也不能认定为帮助犯。否则，行为人提供服务是违背法律规定的，并且明知他人犯罪，仍然提供某种服务，则此种提供服务的行为可以认定为帮助犯。例如，在林某青诈骗案中，青海省西宁市城中区人民检察院称，经审查查明，2017年5月，青海合创汇中汽车服务有限公司成立。被告人宋某舟、林某健等通过公开招聘、熟人介绍纠集被告人揭某虹、林某青等人，在非法从事汽车抵押贷款业务过程中，形成了以魏某伟、林某健、宋某舟为首要分子，揭某虹、林某青等为重要成员的恶势力犯罪集团。起诉书称，该犯罪集团采用欺骗、恐吓、威胁、滋扰纠缠、诉讼等手段多次实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动。其中，林某青为涉案公司法律顾问，曾通过向法院提起诉讼方式对一受害人罗某实施敲诈勒索。在本案审理过程中，林某青的辩护人为其作了无罪辩护，认为林某青为青海合创公司所聘请的法律顾问，该公司将这一事实公示，并不具备违法性。要认定律师和当事人构成共同犯罪，首先律师要知道当事人正在进行犯罪，并帮助当事人实施超出律师业务范畴的行为，例如指挥组织、出谋划策、参与暴力行动等。此后，西宁市城中区人民检察院表示，经审查，林某青在担任青海合创汇中汽车服务有限公司法律顾问期间，主要行为包括代理公司通过民事诉讼向罗某追讨债务、为企业提供法律咨询等，没有违反律师法等法律法规，林某青亦并不明知其所从事的法律服务被魏某伟、宋某舟等人利用实施套路贷犯罪，其行为不构成犯罪，应当撤回起诉。西宁市城中区人民检察院认真贯彻落实上级检察机关的要求，对该案进行全面研判后提出撤回起诉的意见。2019年7月31日，西宁市城中区人民检察院向城中区人民法院提交《关于对林某青撤回起诉的决定》，8月20日，西宁市城中区人民法院裁定同意撤回起诉。本案争议的焦点问题在于律师系正常执业还是为犯罪提供帮助？

本案在媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注，同时也引发学者对服务型中立帮助行为与犯罪之间界限的认真思考。例如，我国学者周光权对本案进行分析，指出：“所谓的中性业务活动，是指为满足社会生活的一般需要而提供的从外观上看通常可以反复继续实施，具有匿名性、可替代性的业务行为。中性业务活动的特点是：（1）提供行为相对被动，且对所有人都可以提供；（2）行为偶尔可能被他人利用而对受保护的法益产生一定危险；（3）即便中性业务活动会产生不确定的风险也应该赋予行为人相当程度的职业自由，否则社会生活会限于停滞，因此，即便个别职业活动为犯罪提供了帮助，也应允许类似行为继续实施。中性业务活动本身不具有犯罪性质，但是客观上可能被其他犯罪人所利用、操纵，对正犯的犯罪起到促进作用。因此，在刑法上经常成为问题的是：从事后看，个别中性业务行为与他人的犯罪有关联，对他人的犯罪有帮助。此时其性质如何确定？更准确地说就是对虽然实施的是相关职业行为，但客观上给正犯的犯罪提供了帮助的情形，能否作为帮助犯定罪处罚？这其实就是理论上争议较多的中立行为的帮助问题。”周光权认为，本案控方以林某青律师知道对方是实施诈骗犯罪的恶势力集团而为其担任法理顾问为由指控其构成诈骗罪共犯，这一起诉意见明显不当。律师法第29条规定：“律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书、代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。”因此，即便律师对他人正在实行犯罪有明知或者未必的认知，只要其所提供的法律服务本身符合法律规定，律师的行为也就是合法的。如果要将律师认定为诈骗罪的帮助犯，就应有充足证据证明其超越了律师业务活动的操作规程，而为诈骗集团出谋划策、参与虚构事实隐瞒真相等，如果不具备这些主客观条件，即便律师的执业活动客观上为正犯提供了支持，也不能将律师的执业活动认定为犯罪。在本案中，在虚增债权诈骗方式的设计以及具体组织实施诈骗犯罪阶段（比如，让客户填写各种空白资料，和客户沟通收息、收费情况，隐瞒收取平台服务费、贷后管理费，多算预期违约金，虚增债权，催收款项等），林某青事前没有为青海合创公司出谋划策，该公司所有人在事中或事后都没有与林某青有过任何沟通或者征询过林某青的意见，因此，不能认为其逾越了中性业务活动的界限。基于对林某青案的分析，周光权提出了限定帮助犯的命题，笔者认为这是极为正确的。在林某青诈骗案中，林某青受委托为当事人提供法律服务的行为能否构成套路贷诈骗罪的共犯，不仅要看到林某青的律师代理行为在客观上对套路贷恶势力集团的诈骗犯罪活动具有一定的帮助效果，成为该犯罪集团非法占有被害人财物的一个步骤，也不仅仅在于林某青对于诉讼活动主观上具有故意。更为重要的是，林某青的诉讼代理活动本身是否具有合法性，以及是否逾越了中立业务行为的界限。从本案的事实来看，林某青只是在依法正常履行代理业务，因而其行为应当认定为是服务型中立帮助行为，不构成诈骗罪的共犯。反之，如果律师在提供民事诉讼法律服务过程中，明知他人的行为是犯罪，并且采用隐瞒事实，伪造证据等方式参与民事诉讼活动，为他人非法占有诈骗或者敲诈勒索的财物，则此种提供法律服务的行为应当认定为帮助犯，承担相应的刑事责任。

如果说，服务型中立帮助行为虽然其所提供的服务为他人犯罪具有一定的帮助性，因而需要从客观与主观两个方面对其刑事归责进行判断。那么，在提供服务过程中，对于在其场所或者其他地点发生的犯罪行为不予制止的行为，不能以中立帮助为由逃避刑事处罚。例如，出租车司机在提供运输服务过程中，对发生在车厢内的犯罪行为不制止行为的定性。再如，被告人李某凯，26岁，河南省兰考县城关乡新韩陵村人，出租车司机。2009年12月31日凌晨5时许，李某凯驾驶已经乘载同村族亲堂兄李某臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。被害人小梅（15岁）从北京乘火车到达温州，在温州火车站租乘了李某凯的出租车，准备去往新城汽车站。起初，李某臣坐在出租车的副驾驶座上，但行驶一段时间后，李某凯停车对副驾驶座上的李某臣说：“轮胎坏了，坐后面去吧。”途中，坐到后排的李某臣向小梅提出性要求，遭到拒绝，李某臣便将小梅按倒在出租车后座。其间，小梅向李某凯求救：“救救我！”，要求其停车。李某凯见状出言劝阻李某臣，但遭到李某臣威胁。之后，李某臣不顾小梅哭喊，强行与其发生性关系。之后，李某凯提醒“新城站快到了”，但李某臣让他一直往前开，李某凯遂按李某臣的要求一直驾车绕路。后李某臣让小梅在新城汽车站附近下车，自己继续乘坐出租车在黎明立交桥附近下车。2011年5月6日，浙江省温州市鹿城区人民检察院以强奸罪对李某凯提起公诉。2011年5月21日，鹿城区人民法院以强奸罪判处李某凯有期徒刑两年。法院认为，被告人李某凯协助李某臣违背小梅的意志，以暴力手段强行奸淫，李某凯虽未与被害人发生性关系，但其行为依然触犯了刑法第236条第1款规定，应以强奸罪追究刑事责任。鉴于其系被胁迫参加犯罪，属于胁从犯，故应依法减轻处罚。在本案中，实施强奸行为的是李某臣，其构成强奸罪的正犯。那么，对李某凯的行为应当如何定性呢？对此，主要围绕两个问题展开：第一，李某凯对小梅是否具有救助义务，如果具有救助义务是否构成不作为。因为强奸罪发生在李某凯的出租车内，因而李某凯对被害人小梅具有救助义务，并且没有进行救助，就此而言，李某凯的行为属于不救助。然而，我国刑法并没有设立不作为的不救助罪，因而不能根据不履行救助义务而对李某凯定罪。第二，李某凯是否对李某臣的强奸行为实施了帮助，如果具有帮助行为是否构成中立的帮助行为？如果李某臣的强奸行为发生在公共场所，李某凯能够救助而不救助，如果没有刑法明文规定，则只是一个道德问题，但不构成犯罪。但本案的强奸行为发生在李某凯的出租车内，这是一个特定场所，而且李某凯对该场所具有支配性。在这种情况下，李某凯对强奸行为放任不管就不是一个道德问题，而具有对强奸行为的帮助性。对此，我国学者指出：“李某凯明知李某臣正在实施强奸仍然载乘，相当于其为李某臣的犯罪提供犯罪场所，即使此行为与其正常业务在内容是重合的，也应认为对实行行为具有强有力的促进作用。在主观关联性即行为目的方面，李某凯对李某臣的强奸犯意明确知情，对于李某臣利用自己的载乘行为会使强奸实行的更为便利也明确知情，在此情况下其仍然载乘，应当认为具有帮助犯罪的目的。从而，李某凯第二阶段的载乘行为可以认定为帮助犯行为，其可成立帮助犯。”判决书将李某凯认定为胁从犯，虽然在李某凯想要制止时李某臣具有威胁语言，但这种威胁只是不让李某凯制止其强奸行为，而不是威胁让李某凯提供强奸场所，因此李某凯情节较轻，认定为从犯没有问题，但就其共犯性质而言，应当定性为帮助犯。此时的帮助不是中立的帮助行为，而是利用载客的出租车为李某臣实施强奸行为提供场所，因而构成强奸罪的帮助犯。此种情形还发生在出租房屋等情形，在出租房屋的情况下，承租人利用出租屋从事犯罪活动。值得注意的是，2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条第2款对套路贷的共犯专门作了规定：“明知他人实施‘套路贷’犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：（1）组织发送‘贷款’信息、广告，吸引、介绍被害人‘借款’的；（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；（5）协助办理公证的；（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；（8）其他符合共同犯罪规定的情形。”《意见》所列举的这些套路贷的共犯行为均为帮助行为，而且大多都是业务帮助行为。例如，第5项规定的协助办理公证的主体是公证员；第6项协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的主体是律师。根据《意见》的规定，只要上述专业人员“明知”他人实施套路贷犯罪而具有上列行为之一的，即可构成套路贷犯罪的共犯。我国有学者认为，不能因律师对他人实施的犯罪行为明知而提供法律服务便按照犯罪处理，应按照中立帮助行为处罚进路进行判断：分别从客观归责的规范判断、相当性的限定考察及特别认知的反向排除三个层面进行审视，决定该行为的罪与非罪。以上观点具有一定的合理性。但在《意见》已经作出明确规定的情况下，应当通过对明知的限缩性解释，限定律师因为正常履行代理职务而入罪的执业风险。《意见》明确规定，明知的内容是虚假事实，只有当律师认识到其所代理的诉讼或者仲裁案件的事实是虚假的，仍然提起诉讼或者仲裁，才能认定为套路贷犯罪的共犯。其实，不仅对于套路贷犯罪案件是如此，即使在律师代理其他类型的案件时，明知是虚假事实而提起诉讼或者仲裁的，同样构成相关犯罪。律师法第3条第2款规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”律师法第40条第6项规定，律师在执业活动中不得故意提供虚假证据。因此，律师明知是虚假事实而提起诉讼或者仲裁，这本身就是一种律师职业规范的违法行为。构成犯罪的，应当依法惩处。除了对明知内容的限定以外，还应当对明知本身作出规范。这里的明知并不是一般的知道，而是指对特定内容的认知，譬如对虚假事实的认知。此外，这里的明知不是单方面的认知，还应当是双方的沟通，在某些情况下应当具有对虚假诉讼或者虚假仲裁的通谋。只有达到这样一种主观认知的程度，才能以共犯论处。

（三）技术型中立帮助行为

技术型中立帮助行为是指以技术支持的方式构成的中立帮助行为。技术的中立帮助行为与一般的帮助行为的不同之处就在于行为人是提供技术的帮助。在现代生活中，技术在社会生活中的作用越来越大，技术渗透到社会生活的各个方面，甚至连犯罪也离不开技术的支持。尤其是在互联网技术成熟发达的当今社会，社会的正常运转更是依赖网络。那么，能否以技术中立为由对技术中立帮助行为出罪呢？这是一个极具争议的问题。例如快播案就是一个典型案例，值得研究。

快播案的一审判决对快播公司的经营模式作了以下描述：快播公司通过免费提供QSI（QVOD Server Install，即QVOD资源服务器程序）和QVOD Player（即快播播放器程序或客户端程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为站长）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是：站长选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。站长把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2P Tracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行Cache Tracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行Cache Server程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

一审判决把快播公司的这一经营模式称为网络服务系统，由此完成对快播公司经营模式性质的认定。应该说，对快播公司经营模式性质的认定，主要是一个事实问题，这是对快播公司定罪的基础。从一审判决认定的事实来看，快播公司并非只是单纯提供网络播放器。如果只是提供网络播放器，快播公司不能控制他人利用播放器观看淫秽视频。那么，基于技术中立原则，快播公司确实不应当对淫秽物品传播的后果承担刑事责任。根据一审判决认定的本案事实，快播公司的经营模式决定了它并不是如同自己所宣称的那样，只是软件技术提供商。快播公司通过服务器对站长上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等进行处理。由此可见，快播公司在提供视频软件技术的同时，还利用该技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台。正是通过这个平台聚集的流量，快播公司通过广告等方式得以牟利。在这种情况下，快播公司正如一审判决所认定的那样，已经成为一个网络服务系统的管理者。确切地说，快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。

在本案中，快播公司的经营模式对于传播淫秽物品牟利罪的认定具有十分重要的意义，它也直接决定了对于快播公司能否适用技术中立原则。在本案审理过程中，被告人及其辩护人以技术无罪为辩解，这里的技术无罪其实是以技术中立原则为根据的辩解理由。例如，辩护人指出：“快播公司提供的是技术服务，没有传播、发布、搜索淫秽视频行为，也不存在帮助行为；快播技术不是专门发布淫秽视频的工具，而是提供缓存服务以提高网络传输效率，为用户提供P2P视频点播技术服务；基于技术中立原则，对快播公司的行为应适用避风港原则，快播公司不应为网络用户传播淫秽物品承担刑事责任。”在刑法教义学中存在中立的帮助行为的法理，技术中立原则借助于中立的帮助行为法理就形成了所谓中立的技术帮助行为的概念。技术中立原则，也称为避风港原则，这项原则是美国联邦最高法院在1984年的索尼案中提出来的，该案是一起涉及版权侵权的案件。在索尼案中，美国联邦最高法院确立了实质性非侵权用途规则。这项规则实际上是从专利法中借鉴而来的，实质性非侵权用途规则的目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人利益的同时，不至于妨碍技术的进步。正是在实质性非侵权用途规则的基础上，产生了技术中立原则。

我国有学者在论及网络平台提供服务商的责任时，提出了P2P服务提供行为原则上不应受罚的观点。近年来，兴起可供他人直接从电脑搜索并下载所需档案的所谓点对点的软件传输与相关服务。会员利用P2P网络经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和下载的方式互相享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。问题在于，上传或者下载的档案可能侵犯他人著作权。尽管P2P网络经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否构成侵犯著作权罪的帮助犯？P2P网络经营者并不直接提供下载的音乐等作品，而只是为会员相互直接上传、下载档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。因此，该学者认为，对于P2P服务提供行为，由于行为本身具有正当的业务行为性质的一面，不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险，即这种危险还属于法律所允许的危险。会员利用这种服务从事侵犯著作权犯罪的行为，完全属于正犯的自我答责的行为领域。在以上论述中，该学者区分了网络平台提供服务商和网络内容提供商，前者不对内容负责，而后者则应对内容负责。在此，我们需要对快播公司的经营模式进行判断，到底属于网络平台提供服务商还是网络内容提供商？快播公司宣称，其所提供的是P2P网络播放器的服务，因此属于网络平台提供服务商。一审判决认定：本案被告单位快播公司，是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者站长使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的站长提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供用户使用。快播公司由此成为提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。

在此，一审判决明确地将快播公司的经营模式界定为网络内容提供商，即网络信息服务提供者，而不是网络平台提供服务商，这就决定了对快播公司不能简单地适用技术中立原则。我国有学者在论及快播案是否适用技术中立的免责事由时指出，技术中立的帮助行为不能成为快播案的抗辩理由，因为许多情况下技术中立的帮助行为能够构成犯罪。对此，该学者分两个层面进行了分析：第一，技术中立的帮助行为可能构成共同犯罪行为；第二，技术中立的帮助行为可能构成实行行为。对于快播公司来说，并不是只要认定为技术的中立帮助行为就可以出罪。是否出罪，还是要严格根据法律规定和司法解释。对此，一审判决作了以下论述：“中立的帮助行为，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响，而实行行为不存在中立性问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播，属于传播淫秽视频的实行行为，且具有非法牟利的目的，不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见，不应采纳。”这是我国刑事判决书中极为罕见地对中立的帮助行为作出评论。尤其是裁判理由将快播公司的行为直接认定为是传播淫秽物品牟利的不作为的实行行为，因此提出根本就不适用技术中立的帮助行为的结论，这一裁判理由当然具有一定的合理性。

对于快播公司的传播淫秽物品行为在刑法中究竟是认定为不作为的实行行为还是帮助行为，这个问题尚需结合刑法规定和刑法理论进一步辨析。相对来说，网络中立行为的探讨更切合快播案。网络中立行为是中立行为在网络领域的体现，因为网络具有不同于其他领域的特殊性。因此，网络中立行为是一个更为妥帖的概念。网络中立行为能否出罪，不能简单地从主观上是否明知来进行判断，而应当考虑到网络公司提供服务的性质。这里涉及法律对不同类型的网络服务商设定的不同义务，以及不同类型的网络服务商对于义务履行的可能性问题。周光权在论及快播案时指出，在本案中，中性业务行为的辩解不能成立，提供播放器行为已经具有不法性，理由在于：（1）行为人在多次接受处罚后，已经积极认识到提供工具的行为是犯罪实现的一部分，或者对犯罪实现具有直接性。提供播放器会作为违法犯罪的工具，行为人对此有认识，在此基础上再继续提供播放器的，不能否定其行为的不法性。（2）行为人通过“调整”职业行为的方式补充了主行为的缺陷或排除障碍。为尽力消除用户违法上传、下载所可能遇到的障碍，本案被告人实施了规范上并非合理期待发生的业务活动或行为事实。例如，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储。而这一行为已经不是中性业务行为。这和药店的工作人员在卖药过程中，遇到有人来咨询从甲种感冒药中是否可以提取毒品成分时，建议顾客买乙种感冒药一样，该行为就不能主张中性行为，而是不法行为。（3）快播公司的行为明显升高了法益风险，远远超过了中性业务行为的程度。这就如同甲一开始把菜刀卖给乙属于中性业务行为，但在发现乙就在甲的眼前杀害被害人丙时，甲如果仍然不阻止乙杀人或者不将菜刀收回，甲的行为就属于明显升高了被害人死亡的风险。在这里可以假定的是：甲收回或者不提供菜刀，杀人犯乙前往其他地方购买杀人工具，被害人脱离危险的可能性是完全存在的。而上述这些分析进路，都是从义务犯的角度切入的，即快播公司的行为违背义务，应当成立正犯，而不能以中性业务行为辩解，不需要讨论其是否成立帮助犯。周光权的这一论述是正确的，对于基于技术中立而排除其犯罪性应当持一种谨慎的态度。

值得注意的是，刑法修正案（九）第28条增设了刑法第286条之一，设立了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列行为之一的情形：（1）指使违法信息大量传播的；（2）指使用户信息泄露，造成严重后果的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。该罪实际上是技术中立帮助行为的主犯化，由于该技术服务行为已经被立法机关设立为独立罪名，因而对于此种行为应当直接依照本罪论处，不得再以技术中立为抗辩理由。对此，笔者曾经指出：“在刑法修正案（九）设立了拒不履行网络安全管理义务罪以后，发生明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，属于拒不履行网络安全管理义务罪和传播淫秽物品谋利罪的想象竞合。根据刑法第286条之一第3款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。在互联网时代，网络技术日新月异，突飞猛进，随之带来对法律的挑战。法律不能成为网络技术发展的绊脚石，阻碍技术发展。但网络技术应当造福于人类，网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。在互联网环境下，一切现实空间中的犯罪都可能在网络空间发生。对此，刑法不能缺位。网络空间并不是法外之地，刑法的触须也应当伸向网络空间，这就是快播案的一审判决给我们带来的启示。”

来源：《东方法学》2022年第4期（总第88期）

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