关于民法学的经典案例（经由案例研究形成）

编者按：今天的推送推荐《<月旦法学>民事法判例研究汇编》一书，该书对台湾元照出版公司已出版的《月旦法学》杂志200期中刊载的台湾著名民商事法学者撰写的民商事法判例进行了选摘、整理，并汇编成册。感谢北京大学出版社的授权推送。点击文末“阅读原文”可在微店购买。

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一、案例研究与“中国”民法学

“中国”民法学如何形成？这个问题长期萦绕在我心头。

后发的中国法制领域，是各先进立法例之间的竞赛场。德国法、法国法、日本法、意大利法、瑞士法、英美法等，在中国都有代表，他们在中国法制的角斗场上翻翻滚滚地混战。热闹之余，静下心来一想，不禁有一股凉意涌上心头——如果从法条到理论，我们的民法就是一个各国民法的杂拼版，它就应当叫做德法日意等国民法学，凭什么叫“中国”民法学呢？中国民法学者的贡献在哪里？

中国民法形成的关键，在于形成一套中国的民法解释论体系。法条与理论居于上，本土案例居于下，上下两层之间的血肉联系，就是本土的法解释论。我们的法条和理论均可能源于域外，但它们之前没有被用于分析解决中国案例；再强大的外国教授，也不可能代我们去做这一上下联系的工作。我们一旦去做了，并在以本国法条为起点，再追求上有合体系性、下有个案妥当性地解决本土案例的过程中，形成一套本土的法解释论，这一工作就有了原创意义。这就是世界法学知识的增量，这就是中国民法学者的贡献。

可以说，如果缺乏本土案例研究，我们的工作就只是在搬运。有了本土案例研究，原创意义才会以这一点为源头迸发出来，犹如画龙点睛，赋予我们其余的工作以生命和意义。

二、判例研究与大陆法系的民法传统

重视判例研究，已是当下大陆法系的共同趋势。这一点貌似与常识有违，但却是不争的事实。

判例在英美法系是法源，受到重视理所当然。但在当下的大陆法系，判例一样受到极大重视，尤其是最高法院的判例，常被作为实质意义上的法源对待。笔者有在美国与德国长期访学经历，对以上体系深有体会。德国联邦最高法院的判例堪称当代德国民法研究中最优先的对象，新判例甫一公布，会立刻引来法学教授的争相评论，焦点一方面在于凸显和评价其创新，另一方面在于如何将其融入既有体系。代表德国民法最高水平的法典评注，就是法条、法理与判例浑然凝结形成的板块；法律人遇到问题时，就可以在其中翻检答案。

判例在成文法体系中为何重要？该问题可作如下的证成。众所周知，成文法纵有法条万千，也不足以涵盖所有待调整的社会现实，此即成文法的不周延性；成文法颁布之后，随着社会的无限发展，必定会有越来越多的新的待调整社会现实出现，此即成文法的滞后性。以上是成文法的天然局限性。从理论上说，成文法可以通过修订来弥补这些缺漏，但修订需要等待时日，且通常是积累相当多的问题之后才会进行一次修订。裁判中的法官却无法坐等，他们面对漏洞时的窘境可想而知。而一旦有了发达的判例制度，就意味着在不修订成文法的情况下，可以利用判例对法律缺漏进行定点补充或更新，这是从司法层面对成文法局限性的一个非常重要的弥补手段。

从方法论上说，法律的适用方法有三种：规则的适用方法是涵摄，原则的适用方法是权衡，而判例的适用方法是类比。以上三者完全可以在同一大陆法系立法例下统一起来，互为补充，相得益彰。

三、中国的案例制度与案例研究

最高人民法院在制度建设上，长期以来发展了不同形式的案例制度，如《最高人民法院公报》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》等。最受关注的，当数最高人民法院指导性案例。指导性案例迄今已经公布了11批共56个，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”等于以司法解释的方式肯定了指导性案例的实质性法源地位。这是我国案例研究的利好。

我国案例研究的重要利空，是法院判决书的说理还很薄弱，越是基层人民法院，这种情况越突出。在我国的法院判决书中，充斥着列举事实之后“根据某法某条，判决如下”的表述，从条文到结论之间的过程尤如一个黑箱，隐匿了法官的思维和判断，使得法律适用难以控制和检验，来自学说的力量难以与司法协力，也使判决书中蕴含的本国法治资源无法积累和生长。判决书说理薄弱有各方面的原因，其中一个重要的客观因素，恐怕是当下中国法官过高的办案量。试想，当一个基层法院法官每年要办四五百个案件（平均一个工作日两件）时，法官心里恐怕就只剩下最快地应付事务和最大限度地避免风险的念头，哪里还会想到去精心构想一个判决书呢？判决书说理的薄弱，影响了学说与司法的协力和本土法解释体系的形成。而判决书说理的增强，实须在司法改革的大背景下才能合理期待。

但是，学者不能因客观方面有待完善而放弃自己的责任。应当承认，随着我国民法学研究从立法论到解释论的变迁，案例研究也逐渐得到了一定的重视，研究成果中的本土案例分析成份在明显增加，一些中青年学者也开始将案例研究作为重心。但同样不能否认的是，本土案例研究还没有被当做法学作品中不可或缺的存在，本土案例研究的代表性成果还未出现，大规模、体系化、堪为法典评注奠基的本土案例梳理还未开始。一国的法学研究，最直接的目的就是服务于妥当判决的产生，这一点不经由大量本土案例研究，根本无从实现。对此，中国民法学界责无旁贷，也有很长的路要走。

我国台湾地区已有长期的判例研究传统和积累，王泽鉴先生的“民法学说与判例研究”是不朽的丰碑。但大陆民法学界对台湾地区的民法判例研究，却常常仅限于王先生的“天龙八部”，对王先生之外诸多优秀学者的优秀判例研究作品，却少有机会接触和学习，诚为遗憾。北京大学出版社蒋浩先生独具慧眼，发现了《月旦法学》杂志上刊载的诸多台湾地区优秀民事判例研究作品，并邀有能力的编者把它们集结成书，展现于广大读者面前——《〈月旦法学〉民事法判例研究汇编》。该书包括物权、债权、知识产权、婚姻家庭继承、侵权、商事法、民事程序法七部分，作者中既有前辈大家，也有新锐学者。论文普遍采取了法教义学与比较法相结合的研究方法，论述充分，说理透彻，是判例研究的精品佳作，值得大陆民法学界品读借鉴。

特别值得一提的是本书的两位主编。赵万一老师是民法学界的大家前辈，是西南政法大学民商法学科学术带头人；我作为后生晚辈，对赵老师的学术水平一向非常景仰。郑佳宁老师是民商法学界新秀，对外联系广泛，研究成果丰富，与我在同一教研室中经常交流。大家与新秀联袂，更使读者对合作成果多了一重期待。应佳宁之邀，在拜读了赵老师与佳宁主编的这部判例研究论文集后，结合自己以往的思考，谈一些感受，聊作序言，敬请大方之家指正。

希望经由本土案例研究，我们能够早日面无愧色地在民法学之前冠以“中国”之名。

于飞

中国政法大学教授、博士生导师

2016年5月

书 名：《〈月旦法学〉民事法判例研究汇编》

作 者：赵万一 郑佳宁 主编

定 价：129.00元

开 本：16开

版 别：北京大学出版社

出版日期：2016年7月出版

书 号：978-7-301-26625-0

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内容简介

本书对台湾元照出版公司已出版的《月旦法学》杂志200期中刊载的台湾著名民商事法学者撰写的民商事法判例进行了选摘、整理，并汇编成册，包括物权、债权、知识产权、婚姻家庭继承、侵权、商事法、民事程序法七部分，作者既有大家，也有新锐学者。本书所选论文普遍采取了法教义学与比较法相结合的研究方法，论述充分，说理透彻，是判例研究的精品佳作，值得大陆民商法学界品读借鉴。

目录

第一编 物 权

“土地与房屋不同属一人所有”不宜类推适用“民法”第四二五条之一

——“最高法院”2007年台上字第1359号判决在法学方法论上的再思考吴从周00

债权、物权相对化（二）

——“最高法院”2007年台上字第1359号判决评释谢哲胜0

对信托财产的强制执行

——“最高法院”2000年台抗字第555号裁定评释谢哲胜0

违章建筑的事实上处分权

——“最高法院”1954年台上字第856号判例、1978年第二次民事庭决议 (一)、1980年

台上字第3726号判决、1997年台上字第2272号判决评释谢哲胜

第二编 债 权

种类之债或选择之债？

——“最高法院”2008年台上字第1278号民事判决评释吴从周0

一般情事变更原则于给付工程款案例之适用

——兼评“最高法院”2005年台上字第898号判决姚志明0

承揽瑕疵损害赔偿与不完全给付于“最高法院”判决发展之轨迹姚志明

预售屋广告之契约拘束力

——评“最高法院”2003年台上字第2694号判决及相关判决姜炳俊

连带债务与不真正连带债务

——评“最高法院”2000年台上字第1734号民事判决王千维0

继续性契约下之阻却给付迟延责任之事由

——评“最高法院”1998年台上字第2259号判决陈洸岳0

性质错误与动机错误

——评“最高法院”2000年台上字第465号判决陈洸岳

条件与期限

——评“最高法院”2000年台上字第2747号判决陈洸岳

预扣利息与金钱借贷之成立

——评“最高法院”1998年台上字第2244号判决刘春堂

违约金分类标准之建立暨现行法违约金相关问题之省思

——评“最高法院”1994年台上字第2879号判决林忠义

非对话意思表示的生效时点

——评“最高法院”1997年台抗字第628号民事裁定黄 立

旅游广告的效力以及异常条款问题

——评台湾地区台北地方法院1998年重诉字第760号民事判决黄 立

预售屋契约适用“消费者保护法”之时点

——兼论“最高法院”2001年台上字第443号民事判决黄 立

桥地方法院2000年重诉字第65号“博士的家”判决评析黄 立

论违背据实说明义务之解除权与意思表示被诈欺之撤销权

——“最高法院”1997年台上字第2113号判例之检讨刘宗荣

第三编 知 识 产 权

均等论与禁反言之“权利纠葛”

——评“最高法院”2007年台上字第1134号民事判决及其下级法院判决沈宗伦

第四编 婚姻家庭、继承

论破绽主义离婚法之转折与突破

——兼评“最高法院”2009年台上字第1223号判决吕丽慧

台湾日据时期之养女与养媳

——评“最高法院”1999年台上字第1943号判决邓学仁

日据时期夫与妾收养子女之效力

——评“最高行政法院”2000年判字第598号判决邓学仁

虚伪出生登记之亲子关系

——评“最高法院”1999年台上字第2318号判决邓学仁

论否认子女之诉与真实主义

——评释字第587号解释邓学仁

“民法亲属编施行法”第六条之一之适用

——评“最高法院”1998年台上字第2316号民事判决郭振恭

确认亲子关系存否之诉与认领之无效

——评析“最高法院”2008年台上字第1613号判决郭振恭

离婚后酌定、改定子女监护人之准据法

——“最高法院”1993年台上字第1888号判决之评释陈荣传

第五编 侵 权

从消费者保护之观点检讨金融卡盗领之风险分担原则

——以“最高法院”2001年台上字第330号判决为例杜怡静

度假村会员权纠纷与“消费者保护法”第19条无条件解约权之适用

——1998年简上字第91号判决评释杜怡静

棒球比赛中观众遭飞球击伤的责任探讨

——评板桥地方法院2006年诉字第1016号判决邵庆平

民法上的过失概念

——以“最高法院”2007年台上字第1649号判决为反思出发点游进发

涉外亲子间法律关系判决之评析

——评“最高法院”1993年台上字第1835号判决林益山

餐厅的商品与服务责任问题

——评台北地方法院1999年诉字第2039号及同院1999年诉字第541号民事判决 黄立

第六编 商事法

劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能

——“最高法院”2004年台上字第1489号民事裁判评释陈聪富

受雇人执行职务之行为

——评“最高法院”1997年台上字第1497号判决陈聪富

脱法行为、消极信托及借名登记契约

——“最高法院”2005年台上字第362号民事判决评释陈聪富

消极信托和借名登记形同脱法行为

——实务相关判决评释谢哲胜

第七编 民事程序法

“民事诉讼法”第3条于涉外案件之运用

——“最高法院”2004年台抗字第176号裁定评析吴光平

否认子女之诉与确认亲子关系不存在之诉

——“最高法院”2003年台上字第1643号判决解释论之批判李木贵

国际管辖权的合意

——评“最高法院”2003年台上字第2477号民事判决陈启垂

法院为重整裁定前快速筛选机制之研究

——从台湾高等法院2002年抗字第4078号民事裁定谈起庄佳玮

申请本票裁定强制执行非讼程序上时效抗辩之审究

——“最高法院”2005年台抗字第308号裁定评释许士宦

民事诉讼当事人诉讼权之保障

——兼评“最高法院”1940年上字第2003号判例、1952年台上字第94号判例、1969年

台上字第3015号判决、1992年台上字第90号判决张文郁

当事人变更与追加

——评“最高法院”2010年台抗字第393号裁定与台湾高等法院2010年抗字第1332号

裁定刘明生

特别法对消灭时效期间无规定时应回归原则

——评台中地方法院1999年诉字第561号民事判决 黄 立

再论以仲裁判断强制执行之执行名义

——兼评台湾高等法院2001年重上字第300号民事判决 吴光陆

主题词索引

编辑：史丹莫，土肥圆纯二郎，江俊文，草草

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