劳务派遣的实际操作人是谁（尽职调查中劳务派遣相关的那些事儿）

在疫情逐渐常态化的今天，如何规范用工，让人力资源发挥最大的作用，已经上升为与企业命运息息相关的话题。其中，劳务派遣用工是企业人力资源的有效补充和活性剂。

2022年8月，上海市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合印发了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（以下简称“《指引》”），为企业规范劳务派遣用工提供了详细的指导，同时也宣告政府部门在后疫情时代会更加重视劳务派遣用工的合规。

在企业并购尽职调查中，目标公司的劳务派遣情况，也一直是尽调的重要关注点之一，尤其针对员工人数动辄上千，且惯常使用劳务派遣或劳务外包员工的劳动密集型企业，此类问题尤为突出。本文中，笔者将从《指引》出发，结合以往的企业并购和劳动法相关实务经验，从收购方视角，介绍企业并购交易过程中如何对目标公司劳务派遣用工情况进行尽职调查的经验分享。

一、《指引》为劳务派遣尽职调查提供了理论指南

《指引》是长三角地区各省级人力资源和社会保障主管机关第一次共同发布的政策指引，其阐述了用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣用工过程中应注意的事项和重点关注的法律问题，分为用工单位、劳务派遣单位、劳动纠纷处理三章，总共二十二点，并附有一份《劳务派遣劳动合同》参考文本。

《指引》的法律位阶虽不高，但它很好地做到了将法律理论要求与实践热点问题相结合，对于劳务派遣用工尽职调查相关业务不太熟悉的收购方来说，不失为一部较好的“入门指南”。具体而言，《指引》的亮点颇多，简述如下：

1. 区分劳务派遣与劳务外包

劳务派遣和劳务外包是两种不同的法律关系，但是外在形式上二者也有许多类似，因此，很多人会认为二者很难区分甚至误将二者混同。《指引》分别从主体、岗位要求、法律关系、支配与管理、工作成果衡量标准、法律适用这六个方面对劳务派遣与劳务外包作了区分，可以视为官方对劳务派遣和劳务外包内涵的解释。

此外，就实务中经常探讨的防范“假外包、真派遣”的方法，《指引》也表明了立场。根据《指引》规定，存在以下情形的劳务外包可能会被监管部门认定为劳务派遣而非劳务外包：

(a) 承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；

(b) 承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；

(c) 承包单位的劳动者以企业的名义提供劳动。

因此，在劳务派遣尽职调查过程中，收购方首先需要明确目标公司的用工模式是否符合法律规定的劳务派遣，是否存在“假外包、真派遣”的方式；如果存在“假外包、真派遣”，则需要建议目标公司补强劳务派遣的相关流程和合同约定，做到用工合规。

2. 禁止集团公司打包核算劳务派遣用工比例

人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

实操层面，有些企业为了符合上述10%的比例要求，会将同一集团公司下属企业的员工统一计算“用工总量”作为分母，从而得以突破前述比例要求，而进一步规避相关法律责任。而《指引》明确禁止了集团公司“打包”核算的形式，规定同一集团公司下各所属企业应当分别按照上述的10%比例计算劳务派遣用工比例。

在尽调过程中，如果发现目标公司的劳务派遣用工比例超过10%，一般可考虑采取如下措施进行整改：

(a) 缩小“分子”：建议目标公司将多余被派遣员工退回，或将存在继续用工需求的被派遣员工聘用为正式员工；

(b) 扩大“分母”：目标公司在增加招录正式员工，以使订立劳动合同人数这一“分母”扩大，将劳务派遣用工比例整体控制在10%以下；

(c) “内部调剂”：在目标公司为集团下述企业或存在其他关联公司的场景下，可将超出10%用工比例的公司和未超出用工比例的关联公司之间的员工安排进行调剂，使得集团内每一所属企业均合规使用劳务派遣员工。

3. 不建议另行约定退回权

针对现实中经常存在企业在《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》以外，另行约定其他劳务派遣退回用工的情形，各地法院对额外约定的退回情形是否认可也存在不同态度。

此次《指引》明确表示并重点提示，不建议用工单位和劳务派遣单位在《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。

因此，在尽职调查过程中，收购方需要重点关注目标公司劳务派遣合同中约定的退回情形是否超出法律规定，若存在非法定的退回情形的，建议目标公司修改相关合同以符合法律的规定。

二、《指引》指导下，劳务派遣尽职调查的其他“关注点”

在企业并购尽职调查过程中，除上述《指引》折射出的考量要点外，笔者结合其他相关法律法规，也梳理了尽职调查过程中其他常见的劳务派遣法律问题，建议收购方在尽职调查过程中一并进行重点关注：

1. 劳务派遣岗位是否符合“三性”要求

《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；需要注意的是为避免企业将常设岗位的用工期限分割成多个短期用工期限，这里的“存续时间”应为该岗位所实际存在的时间，且非被派遣劳动者的实际在岗时间；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位，例如员工休病假、女性员工休产假、工伤员工停工留薪等。

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定，“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。在这一规定的基础上，《指引》明确用工单位应通过民主程序的具体步骤，界定本单位的辅助性岗位。即第一步，用工单位制定辅助性岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论；第二步，与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。

因此，我们建议在尽职调查过程中，收购方应核查：

(1) 目标公司的劳务派遣岗位是否符合上述“三性”的认定标准和要求；以及

(2) 对于涉及的辅助性工作岗位，目标公司是否进行了相应的民主程序，审阅辅助性岗位目录清单、职工代表大会或者全体职工会议通知、议案、记录等，以及岗位的公示文件等。

若尽职调查中发现目标公司存在超出“三性”范围使用派遣员工的情形的，收购方可要求目标公司将劳务派遣员工聘用为正式员工或将其退回劳务派遣单位。

2. 未取得劳务派遣许可证但实际从事劳务派遣业务

实践中，存在一些劳动密集型企业经营范围不包括劳务派遣，也未取得劳务派遣经营许可证，却实际将本单位员工派驻到其他单位工作的情况。特别是在疫情时代和后疫情时代，企业因为偶发的疫情封控导致人力资源匮乏，需要借调其他企业空余的人手；而人手相对空余的企业也想通过出借人力资源，盘活企业资源，带动员工的工作积极性。

但我国《劳动合同法》和《劳务派遣暂行条例》明确规定了企业需要取得劳务派遣经营许可证后方可从事劳务派遣业务，否则将面临相应的行政处罚风险。《指引》也重申了上述法律规定的态度和要求。因此，在尽调过程中，如果目标公司存在这种违规情形，我们建议收购方可要求目标公司：

(a) 如该等用工模式仅为短期安排，可将用工模式调整为灵活用工模式，如劳务外包、借调等。

(b) 对于长期存在该等用工模式的企业，可考虑申请取得《劳务派遣经营许可证》。为此，须确认目标公司是否满足《劳务派遣行政许可实施办法》中所列明的《劳务派遣经营许可证》取得条件，包括注册资本要求、经营场所、设施要求和管理制度要求。

3. 对劳务派遣相关合同的审阅

尽职调查中，对劳务派遣相关合同的审阅，通常着眼于劳务派遣员工的劳动合同和劳务派遣协议条款本身以及合同履行情况两个方面。

(a) 合同约定是否合规

对劳务派遣员工与劳务派遣公司签订劳动合同条款的审阅主要关注合同条款的完整性与合法合规性。根据我们的经验，需要重点核查劳务派遣员工的劳动合同中如下条款是否符合法律法规的规定。收购方也可以参考《指引》所附的《劳务派遣劳动合同》（参考文本）进行核查：

(i) 合同期限是否为2年以上固定期限合同；

(ii) 对于退回权和合同解除的约定是否超出法定情形；

(iii) 社保和公积金缴纳的约定是否符合法律规定。

而对于目标公司与劳务派遣公司之间订立的劳务派遣协议，则应核查是否就双方的权利义务作出明确详细的约定，防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷，如劳务派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任、劳动合同解除时用工单位的赔偿或报销责任等。

(b) 除审阅合同条款本身外，收购方还应当核查员工清单中记载的劳务派遣员工的合同履行情况，并重点关注以下问题：

(i) 是否存在工资支付、个税代扣代缴、社保和公积金缴纳不合规的情形；

(ii) 是否存在目标公司或者劳务派遣公司违约的情形；

(iii) 就该等劳务派遣员工，目标公司是否存在任何未决或潜在的劳动纠纷。

同时，我们也建议收购方根据尽调情况在交易文件中增加相应的陈述、保证和赔偿条款，要求卖方和/或目标公司就劳务派遣用工情况进行充分的披露和保证，并就可能发生的不合规情形承担相应的赔偿责任。

随着国家与长三角地区劳动保障部门对劳务派遣用工管理的持续关注，以及劳务派遣员工维权意识的增强，在并购交易尽职调查中及时发现目标公司劳务派遣用工模式所存在的潜在问题并排除相关风险，对确保交易的安全性和成功性显得尤为重要。并购交易的双方除了需要关注并购交易的经济性外，也需要关注其中的用工合规性，让交易具有更高的ESG投资价值。

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