什么是假冒注册商标罪怎么认定（售卖正品费列罗仍构成假冒注册商标罪）

据澎湃新闻报道，2019年以来，刘某等人自行采购大量费列罗散装巧克力，在未经权利公司授权许可的情况下，租借上海多处厂房，从位于广东的犯罪嫌疑人韦某和位于浙江的犯罪嫌疑人潘某处，购入假冒费列罗礼盒装巧克力商品的包装胶带、塑料盒，从位于上海的犯罪嫌疑人杨某等人处购入假冒品牌标签、托盘、底卡和纸箱。

刘某雇佣工人将先前购入的散装巧克力，自行贴标封装入假冒礼盒，并自行喷印生产日期、保质期、产品批号后封装成箱，最终销往全国多个省市，从中赚取差价。

2020年7月，专案组在上海、广东、浙江等地开展同步收网行动，一举抓获包括刘某、韦某、潘某、杨某等人在内的18名犯罪嫌疑人，捣毁产储销窝点17处，查获印有假冒品牌标识的塑料盒7900余个、商标90余万张以及作案设备11套，涉案金额1300余万元。

目前，嫌疑人已因涉嫌假冒注册商标罪，被警方依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。

根据描述，我们可以了解到巧克力是沟通散装的费列罗巧克力，因此是真品。只是产品包装，比如胶带、包装盒、标签等是未经许可而制作的。

我们看一下假冒注册商标罪的法律规定：

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

根据该规定，我们看到未经商标权人许可，在同一商品上使用相同的商标，达到情节严重，即构成假冒注册商标罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：　　(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；　　(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；　　(三)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：　　(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；　　(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；　　(三)其他情节特别严重的情形。第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

所以，非法经营数额在5万元以上就构成假冒注册商标罪，门槛还是很低的。

二、什么是商标的使用

根据相关法律的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标使用在指定商品上的具体表现形式有:

1. 采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；
2. 商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在 商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；
3. 商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用 商标的商品进行的广告宣传；
4. 商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上 提供的使用该商标的印刷品以及其他资料；

所以在本案中，嫌疑人将“费列罗”商标印在自己的设计的商品包装上，就是商标使用的行为。

而且，假冒注册商标罪规定未经许可使用商标的行为即构成犯罪，并不考虑究竟使用在原装正品还是另行生产的产品。

举个例子

嫌疑人购买散装真品费列罗巧克力，然后自己设计包装，自己生产商标标示，把商标贴在包装盒上，就构成了假冒注册商标罪。

换个条件思考，如果包装也是买的费列罗的，只是商标是自己印制的，然后用原装包装装上散装的费列罗，再贴上自己印制的商标，会不会仍然构成假冒注册商标罪呢？答案是，依然构成犯罪。

那我们再苛刻一点，产品是费列罗的真品，散装的；包装也是费列罗的包装，也是单独购买的；商标是从费列罗真品上抠下来的，然后把他们组成在一起销售，是不是构成假冒注册商标罪呢？答案是，依然构成犯罪。

假冒注册商标罪的关键在于，是否经过商标注册人的许可。只要是未经许可，使用商标且达到情节严重的，就会构成假冒注册商标罪。

再举个例子

买了台苹果手机，然后买了华为的产品包装，将这台苹果手机放在华为手机的包装盒里去售卖，达成严重情节的，也会构成假冒注册商标罪。同理，把手机换成OPPO、VIVO、小米、锤子等，一样会构成商标注册商标罪。

所以，并不考虑产品是不是真品，是不是能实际使用。只要有未经许可而使用商标的行为，即构成商标侵权，达到严重情节的，构成假冒注册商标罪。

商标权保护的是商标权人对其商标的控制权，即未经许可禁止他人使用的权利。

三、哪种情况不构成假冒注册商标罪

唯一的一种可能就是购买真品费列罗后再转售的，不要拆换包装，也不要重新印制logo。原样买来的，原封不动卖出去，就是正常且许可的商业行为。

因此，对于市场上买了正品后再在其他二手平台售卖的，并不构成犯罪，也不会构成商标侵权。但是也要注意，如果在二手平台的店铺名称、或店铺设计，让他人误以为与原商标权人有关联公司，则可能会认定为商标侵权。

比如，在某平台的店铺起名为费列罗旗舰店，这会造成消费者的混淆及误认，使消费者误以为这是费列罗开的旗舰店，则会构成商标侵权或不正当竞争。

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