无罪的人被错判有罪(没有一片雪花是无辜的)

来源于公众号:刑检的午休时间。

本文字数8600字,阅读时间十五分钟。

无罪的人被错判有罪(没有一片雪花是无辜的)(1)

日前,谢留卿等63人"套路卖"抗诉案件刷爆了朋友圈,安徽省芜湖市繁昌区人民法院一纸判决,将检察院起诉的诈骗案63人中42人作出无罪判决,在网上看了一下该案的评论,共分三种,一是律师界的欢呼类,认为42人无罪是106人律师天团的胜利;二是嫌疑人家属哭诉类,主要为谢留卿等人喊冤;三是法律评论类,简要分析,毫不深入地说一下案情。

说实话,我是怀着崇敬的心态找到了本案的一审判决书,想看一看这个被誉为"建国后第一判",一口气判42人无罪的判决是如何精彩,证据罗列如何清晰,释法说理如何明确,对判处无罪的理由又是多么充分!毕竟此案是一件大案,有争议,有焦点,有关注,有热点。涉及罪与非罪,刑事诈骗与民事欺诈;涉及何为正常的营销手段,何为诈骗,什么程度算欺,什么程度为骗;涉及什么是非法占有的目的,何为犯罪集团;涉及收藏品这个特殊领域中如何认定价格,到底能不能构成诈骗;涉及证据的审查、采信、排除,证据间如何形成链条,如何从客观行为推定主观目的;涉及如何确定共同故意,如何认定是否有共谋;涉及谢留卿到底是民营企业家还是诈骗犯;涉及司法机关的价值取向;甚至还涉及了司法机关是为了司法公正、刑事正义,还是因为捕了诉了而骑虎难下;也涉及了对律师座位不足,站立辩护是否有不公......一个案件,可以涉及如此多的社会问题与法律问题,可以涵盖刑事案件从实体到程序,从证据分析到排除采信,也是非常全面的一个案件了!

一审判决187页,分两天读了两遍,内心却是失望,如此有争议的一个案件,律师的辩点如此之多,四十二个无罪,判决书除了对律师几个辩点简单回复,对为何不成立犯罪集团,为何无罪,无罪被告为何主观上不明知,证据如何相互印证等方面都是草草带过,感觉有罪判决与无罪判决都避重就轻,敷衍了事!实际办案中,争议案件极多,这是一件好事,刑法的进步就是在产生争议、解决争议中不断前行的。但遇到争议不要逃避,不要避重就轻,要直面面对,积极解决,所以,判决书就是加强法官内心确信,积极面对争议,依法解决法律疑点,对社会热点、焦点有所回复的最好方式!本案先不说案情,不论对错,但这判决书写得却不忍卒读!

没有看到原卷,对细节问题无法完全把握,判决所反映的是法官关注的重点问题,却不一定是所有办案人认为的重点,是否构成犯罪,每个人把握的点也不同。下面,我将仅从判决书所认定的事实,对本案加以分析,所有观点仅为个人观点。

一、本案为何会有如此大的争议

作为司法工作者,我深知在办案中遇到争议案件是极常见的,随着经济与法制的发展,许多刑法制定之初认为是犯罪的行为,现在已经不再是犯罪了,以往的重罪已经降为轻罪;而很多之前不认为是犯罪的行为,现在却已经成为刑法的一部分,如早些年的组织、领导传销活动罪,虚假诉讼罪,到现在的"套路贷"、买卖电话卡的行为,还有刑法修正案十一增加的捕食野生动物、高空抛物入刑。这些行为从不认为是犯罪到构成犯罪,都是从各种反对的声音中、各种罪与非罪的挣扎中、又在法律的夹缝中生存一定时间,最终才被社会大众所认同!

如组织、领导传销活动罪,该罪在2009年定立之初,也是有无数专家、律师、司法机关、办案人产生争执。我查找了相关的论文,一知名专家2010年的一篇论文,观点就是此罪名完全不符合市场经济下中国的发展,把一种新型的营销方式定为犯罪就是一种错误!但实际情况呢?传销本就不是一种正常的营销方式,它是以拉人头为主要营利手段,赚取金钱依靠的不是商品,依靠的就是加入成员所缴纳的费用,最后资金链断掉是必然的。这种营销方式完全不增加社会财富,对市场经济毫无益处,就是骗取钱财的一种方式!经过多年的刑法打击,使人民群众对此罪有了共识,在刑法的威慑力与打击力下,组织、领导传销活动行为现已经大幅减少!但此罪从发生、猖獗,到入刑,到得到社会认可,到犯罪大幅减少,经历了近二十年的时间!

对套路贷是否构成诈骗,在被害人明知有"砍头息",有服务费、违约金、保证金、高额利息的情况下,仍去借贷,是否为诈骗,争议较大!南方成熟判例较多,多数认为,只要认定"套路贷"这种方式,就要认定为诈骗,然而北方却多数不认定,此行为要达到认识一致,仍需有很多路要走,仍有许多问题去争论去探索!

为什么要举上述例子,就是想说明,一个有争议的行为或以往未被定性为犯罪的行为,因社会的发展被认为有社会危害性,被定性为犯罪,就会伴随无数争议,就会滋生无数观点,就会有人赞成有人反对,有人抨击指责,有人摇旗支持,不仅是控辩双方,不仅是学者,司法机关内部也会有分歧。这不是谁对谁错,这是法制的进步,只有在不断的争议中,法律才会愈加完善,罪与非罪才会更为清晰,本案就是如此!

无罪的人被错判有罪(没有一片雪花是无辜的)(2)

二、本案是否构成诈骗罪

(一)辩护观点。好,题外话说完,回归主题,我仔细阅读了几份辩护词,说实话,辩护词写的质量高于判决书。其主要辩点就是本案不构成诈骗罪,理由如下:1.所谓“话术”,就是中金公司整理的介绍藏品、作者的营销方案,策划文案如果有虚夸,这是企业经营中浮夸的推广方式,而不是对被害人的欺诈。2.所谓“隐瞒公司真实地址,只能说北京公司,使用北京电话、使用化名”等等,中金公司本身就是注册在北京的北京公司,只是公司主要的经营方式是电话营销,向客户介绍说中金公司是北京公司,没有错误。个别客服为自己取一个好听、洋气的化名、这是一个小女孩的虚荣心使然,完全不是精心设计的诈骗手段。3.有些客服陈述藏品有升值空间,这是个人对藏品未来价值的乐观的预测性意见,而不是一个“虚构事实、隐瞒真相”的行为。4.个别客服采用的“冒充同行报高价、打配合、抢名额、虚构拍卖行”等,这是饥饿营销方式,制造出一种货源紧张的气氛,以促进藏品的销售,但这还不是对藏品本身的虚构。这种方式在房地产销售中普遍使用,不是欺诈。5.所谓“承诺回购”行为,就“回购”而言,其含义是在约定时间后,卖家自买家处购回商品。这是一种在房地产商铺销售、证券交易中大量存在的正常交易形式,为了促成销售,这种交易方式也会被其他商品销售方所采纳。

我把不构成犯罪的辨护词罗列,不知大家有何感受,这种辨护词把公司所有虚构事实、隐瞒真相的方法掰开来,个个攻破,就像有人用一把手枪作为凶器杀了人,辩护人把手枪拆开,拿着枪筒说,这就是一根铁筒,你能用它杀人吗?拿着枪把说,这个能成为凶器吗?又拿出板机说,这个会造成致命伤吗?最后拿出子弹扔了一把,问,这能杀人?这也就砸点包...精不精彩?有没有道理?

(二)本案构成诈骗罪,毫无疑义!

什么是诈骗?是以非法占有为目的,用虚构事实,隐瞒真相的手法骗取公私财物的行为。

1. 本案中藏品的销售就是使用完全欺骗的手段。本案中,无论是经营地点、销售人员的手机、销售人员姓名,都是虚假的,其所使用的销售手段都是一些虚构、谎言,所谓预期升值、对藏品虚假宣传、制作宣传画册、使用化名、隐瞒工作地点、虚构公司名义、虚构藏品升值空间、冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、承诺回购等等,没有一项真实的,为什么要这么做?因为不用这种欺骗的方法,这些所谓的藏品根本卖不出去!这种结合了各种骗术的销售是正常的销售模式吗?作为一个人,都去买过东西,房子怎么卖?讲一下地段,说一下环境,讲讲开发商的品牌优势,房屋质量的好坏,也会讲一下升值空间,而且全地区的房价会有一个稳定的,可预期的价格。会使用伪造的销售地点吗?售楼员都用假名吗?会找房产中介的人告诉你买吧,我会以五倍的价格收购吗?本案中的销售手段,除了在卖这些所谓收藏品、保健品,正常商品绝不会用这么多欺骗的手段,即使是脑白金,不也只磨磨唧唧的唠唠些广告词吗?所有不正常的销售方式必有诈,必是因为商品价值远远低于售价,在我国成熟的市场经济中,不用诈骗的方式绝对不会有人买!本案的价格鉴定也正说明了这一点。

正像我举枪的例子,如果只用一种欺诈方式或两种欺诈的方式出售,如卖房,在正常销售,讲品质,讲品牌的同时谎称一下只剩三套了,我房子位置比他家好,升值快,这是正常营销,就是只有一个枪筒,不能杀人。但你所有的销售方法全是欺骗,多种欺骗方式的组合,那就是一把枪,就是凶器了!在这里,我可以笃定的断言,这种全部为骗局的营销方式,就是诈骗罪的客观表现方式!如果不用这种欺骗的方法,这些所谓的藏品就是不会有人买,也就是说,如果不用这种虚构事实的方式,被害人是不会处分自己财产的,同时,本案所面对的群体如果不是老年人,也不会用此方法就可以得逞。上述所有行为方式,在被害人陈述、被告人供述及微信聊天记录中都可以明确,公司整个营销方法皆有证据证明并相互印证!

2. 非法占有目的的认定。

非法占有的目的,首先使用的是非法的手段,如果使用的是合法手段,如正常经营借款、代为保管,没有欺骗行为,即使无法偿还或拒不偿还,也是民事纠纷或侵占。综合本案主犯谢留卿等20人的行为已经被定为诈骗,可以认定使用的就是非法的手段;被告人在占有财物后是否有返还的意图,是推定被告人是否有占有目的的标准,所以相关司法解释中才会通过是否肆意挥霍,是否携款逃匿,是否用于赌博、犯罪等行为来确定行为人是想暂时所有,还是想"占有"不还,本案中,所有行为人用各种欺骗手段骗取了财物,用各种话术来拖延回购、拍卖、返款,如有被害反应过激就被列为问题客户,由主管、总监统一处理,或直接将被害电话拉黑,或以各种借口拖延推诿,或统一更换客服电话,反正公司的地址及销售人员都是虚假的,仅有极少数人因家属中是公安人员等原因,又通过及繁杂的手续得到退款,本案中"占有"的目的非常明显。

综上,本案是用诈骗的非法手段获得钱款,且从客观行为可以判断行为人想"占有",而不仅想使用,属于"以非法占有为目的"。

三、本案应否认定为犯罪集团

根据《刑法》第二十六条规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。法条规定比较简单,但是否认定为犯罪集团,需从以下方面分析。

一是组织集团是否为实施犯罪而成立。本案判决中的证据可以证明,中金公司就是为卖"收藏品"而成立,没有其他合法经营的项目;从成立就要求销售人员提供假地址,使用化名,销售的方式、话术、销售的群体等都是成立之初便已有确定模式,销售的种类也比较固定,说明中金公司就是为犯罪而成立的组织。

二是组织是否固定。从审判证据中可以看出,自2015年至2017年,虽然销售客服有变动,但谢留卿、刘艳芳二人,及谢秋艳、宋柳燕、李冬丽、郑晶、孟秋杰、温冰、方婷婷、刘丽娜、高克歌等人工作时间都较长,整个组织,经理及总监、主管都相对固定,中金公司的部门也基本固定,可以认定为"固定的犯罪组织"。

三是组织是否有固定的领导者,有上下级关系,组织性强,分工明确。参考关于黑社会性质组织犯罪案件的解释,此点是区别犯罪集团与普通共犯的重要一点,如果四、五人经常纠结在一起抢劫,无固定分工,无明确领导者,即使抢劫多次,也仅仅是一个共犯团伙而不属于犯罪集团。但本案中,整个集团组织结构紧密,有明确的组织者、领导者,骨干成员固定,公司分为客服、人事、策划、接线、核单、质检、市场部等部门,分工明确;同时,有董事、总经理、总监、主管等各级领导者,上下级分明,公司会定期开会,宣传好的话术,有用的骗术(冒充拍卖行),成员之间相互配合,形成一个组织紧密的团体。

最后,要看犯罪组织的目的性。犯罪集团具有相当的稳固性,其组织机构和活动计划都是出于长远的考虑,准备长期存在,而不是为了实施一次犯罪而临时结伙。而普通共同犯罪不具有这种稳固性,行为往往是临时纠集在一起实施完某种共同犯罪后,其组织或联合体便很快解体,无长期存在的心理准备和物质准备。本案中,成立公司,以公司的形式来完成诈骗,本就不可能只为实施一次就解散,而本案犯罪集团也确实长期存在,并实施了近百次诈骗行为。

综上,中金公司从成立之初就为犯罪而成立,成员固定,组织分工明确,所有活动都是有组织有计划的活动,诈骗多次,结合以上分析,本案就为犯罪集团。

无罪的人被错判有罪(没有一片雪花是无辜的)(3)

四、无罪者是否真的无罪?

(一)共同犯罪中,每一个人都是重要的一环。

引用我的题目,雪崩时,没有一片雪花是无辜的。有人说这是伏尔泰说的,也有人说是波兰诗人斯坦尼斯洛的名句,诗人说的实际上是德国纳粹,集中营的看守、押送犹太人的火车,毒气室的建造者……每一个人都以为自己只是在履行自己的职责,没有人觉得自己对死难者是有责任的。本案中亦是如此,因为集团犯罪分工明确,每个人只做自己的工作,人事部负责招聘员工,进行话术考试;策划部负责对产品虚假宣传,设计话术;客服部负责用虚构价值、虚构升值空间等话术,并利用冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、号称回购等手段销售"收藏品";市场部负责派送......整个公司组织严密,各司其职,其实,只要工作一段时间后,每个人都知道或应当知道公司的运营模式,公司每星期有分享会,会分享销售的经验与方法,此点亦有所有被告人供述可以印证。整个诈骗集团,每个部门,每个人都是链条的一部分,缺失任何一个零件,这台诈骗的机器都无法正常运转,所以,只要集团的参与者,在主观上知道或应当知道公司的运转模式,知道产品销售主要靠虚构事实来销售,领取公司的工资与提成,那每个参与者就都是共同犯罪的一部分,应当根据每个人在犯罪集团中所起的作用,造成社会危害性的大小区分主从,定罪量刑。

《巡回检察组》中提到过日本推理小说,电脑山庄杀人案,案件中七个人,每个人只做了一件事,每个人单独的行为都无法致人死亡,每个人所做的事分割看来都不是犯罪,但七个人把自己的事做完,就最终导致了一个人的死亡!这就是共同犯罪,这七个人就本案中就像中金公司的各个部门,每个部门只做自己份内之事,单独拆开都可能不构成犯罪,但结合到一起,就导致了诈骗1700余万元的犯罪结果!

(二)判决中的问题。

本案的判决存在一个明显悖论,举其中一名被告宋柳燕的例子,公诉机关起诉27笔事实,针对同一被害刘银楼的事实就有24笔,但法院最终只认定7笔,原因是其余20笔事实没有用冒充拍卖行的手段,不属于骗取。本案中,虚构事实的行为不仅一种,冒充拍卖行打配合只是其中一个方法,也是最有效、欺骗性最强的方式,而其他如隐瞒真实价值、虚构升值空间、冒充同行抢购、承诺回购等都是欺骗方式的一种,针对有的被害,只用一种如承诺回购就可以诈骗成功,有的需要两种到三种的方法才可以诈骗成功,难道容易骗一些的就不属于诈骗了吗?比如抢劫罪,抢劫的手段有轻有重,有的只需大吼一声,被害就会乖乖交出钱财,有的却需要打一顿才可,有的甚至需要扎两刀,难道抢劫犯基于同一非法占有的目的,用了所有方式抢劫数次,你只定动刀的算抢劫?只喊一声就抢到钱的就不算犯罪了吗?

还是从宋柳燕说,法院认定的七笔事实,中间还间杂不认定的事实,也就是说宋柳燕冒充拍卖行的人骗成一笔后,还继续向同一人售卖,这时可能不用每笔交易都冒充拍卖,被害人已经基于"拍卖行人"的谎言,对被告人更信任,继而又被骗,这些数额就不认定为诈骗了?如集资诈骗,先用一些欺骗的话引被害人投资并返利,被害人得到返利后又继续投资,这时嫌疑人也并未欺骗,再次投资完全是被害人自愿,难道这些继续投资的钱就不计入诈骗数额了吗?这样的判决有些颠覆了我的司法理念!

我只想说,中金公司所用的手段,皆为虚构事实、隐瞒真相的手段,手段有的情节轻一些,有的情节更重一些,有的虚构的多一些,有的虚构的少一些,有的谎言对被害人A有效,有的对B有效,但这些都是虚构的事实,这是无可辩驳的,事实的真相是:至案发,中金公司既没有拍卖过,也没有高价回购过任何一件藏品,所有藏品不仅没有任何一件增值,所有售出的200余件藏品均鉴定远低于售价,而这些,才是客观的事实!所以,本案中未用假冒拍卖的方式卖出藏品的被告,是共犯,仅仅是诈骗方法不同,但所有客服,非法占有的目的是一致的,都是抢劫,有人用言语危胁,有人持刀,有人使枪,其区别就是如此!中国有句俗语:杀鸡焉用宰牛刀?如果能只用虚构升值空间就骗成的,根本不需要用更进一步的方法,但骗不成,就要用大着了,这时可能就用刀与枪了!但所有方法,都是犯罪的一种,都是诈骗的行为。

(三)收藏品的特殊性不是脱罪的理由。

为什么以销售收藏品定诈骗就会有争议呢?主要原因是其他物品价值是相对固定的,而"收藏品"却可以打着"升值"的幌子!你买一袋盐、一件衣服、一辆车,能用"升值"骗人吗?当然不能,大家都知道这些东西值多钱,但画不一样,多数人根本看不出画的好与坏,根本不知道瓶子烧得好不好,根本不了解玉什么样的为极品。对,梵高的画是在其死后才开始升值的,齐白石的画也价值连城,"北宋汝窑天青釉洗”以3亿人民币拍出,但这些天价收藏品的价值是有原因的,其艺术成就、存世数量、作者开创性的地位、不可复制性、历史意义等都是其价值高的因素,从古至今,真正的艺术家也是凤毛麟角!普通人的画作,即使是真人真作,也顶多是装饰品,升值空间基本为零!我也愿意画画,素描也能唬唬人,画也是我本人真品,但能升值吗?一辈子也不可能!!!

本案中所涉收藏品,基本为定制,可复制,可大量制作,像什么一带一路玉玺,大量发行,成批制作,本质上就是纪念品的一种,这种物品能不能升值?能不能拍出十几万或几十万的价值?谢留卿能不知道?客服部出售的人员能不知道?这些干了一两年的员工能不知道?设计话术的人能不知道?这些收藏品怎么销售,如果没有虚假的话术是否还会有人买,如果销售的对象不是老年人,如果不去欺骗,会不会有人上钩?这些常理性的判断中金公司的人员会不懂?律师和被告人的观点就是:不管你信不信,反正我是信了!但社会会信吗?

五、办案,有时也是价值判断

法,不仅仅是机械的判断,需要结合常理、认知、价值取向、办案经验、逻辑推理,要像最高法召开的第七次全国刑事审判工作会议提出的:“刑事审判不能对民意无动于衷,搞机械司法,也不能被舆论所左右,搞舆论审判。”必须严格公正司法,坚守维护社会公平正义最后一道防线;同时,司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来,以严谨的法理彰显司法的理性,以公认的情理展示司法的良知,兼顾天理、国法与人情。

本案的销售方式是市场经济下正常的销售方式吗?涉案收藏品是像诈骗者所说那样"值钱"吗?正常的展示、摆放能卖出去吗?谎称公司所在地,销售人员不用真实姓名是为了方便好听吗?我和我60多岁的妈妈及阿姨陈述了一下此案,她们的反应就是:这不是纯骗人吗?那玩意能转手拍出十几万?那这个公司自己留着岂不是赚得更多?公司员工买点儿不比死工资高?这就是骗老头老太太的!

话糙理不糙,这点道理连毫不懂法的老太太都懂,为什么司法人员不懂?贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出,对于刑事案件,非学者的人们依据常识作出的判断,常常比学者们依据法理推导出的结论更正确。近年来得到社会关注的案件,纯属法律学术争议性质的并不多,多数是由于司法人员对案件事实情节作出的所谓专业认定,与人民群众根据人情事理、道德标准得出的认知出现明显偏离。反思症结所在,司法思维活动不能脱离现实生活、忽视社情民意,只有将尊重常识常理常情贯彻到对案件事实情节的发现、提取和适用过程中去,才能确保事实认定以及以此为基础的裁判结果的客观性、公正性和准确性。

无罪的人被错判有罪(没有一片雪花是无辜的)(4)

六、浅谈一下律师无座位,站立辩护的问题

很多律师发表文章,题目为:"芜湖谢留卿案,为中国律师而站","为中国律师在法庭上能有一张桌子而站"......其实,我不站在任何立场评价,因为律师很可能是我以后的职业,我只想说,106人律师团中很多人站着辩护的原因是什么?是因为对律师不尊重吗!是因为律师地位不够高吗?当然不是,唯一的原因是人太多,根本坐不下!坐不下听懂没?哪个法庭能设106个律师席?上大学时很多名师讲座,都是人太多没有座位而站着听讲的,可从来没人说过:为学术而站,为知识而站这种空话!本案要是有106个公诉人,放心,都站着,要是有106个法官,也得站着!那庭上100多个法警,不都是站着吗!法律工作者,对待法律要严谨,但对待常识问题,就别上纲上线了!本案五位公诉人,面对63个被告,106个律师,控辨双方人数差距如此悬殊,个中辛苦,不值得感叹一下吗?

综上,什么是司法?什么是公诉?刑法,惩罚犯罪只是职责之一,告诉社会什么是犯罪,预防犯罪才是公诉更重要的职责!在一种行为已经有可能蔓延,并已经造成社会危害性时及时用惩罚的方式去制止,去警告,这也是司法的目的!纵观本案,谢留卿犯罪集团为社会创造了任何财富了吗?让员工学到除了骗术以外谋生的技能了吗?对经济发展有任何益处吗?他们仅仅是骗取了老年人的养老钱、治病钱,利用人们对收藏品的无知,利用"收藏品"这种不好判定价值物品的特性行骗!利用公司化这种伪装,利用所谓"法不责众""职务行为不好定罪"的心理,行诈骗之实!就像传销犯罪、套路贷犯罪一样,到了该制止这种行为的时候了,否则就会滋生更多同样手段的诈骗,就会产生更多因此而倾家荡产的老年被害!也会生出无数以骗为生的"民营企业家"!

司法机关就要在应当时用起诉与判决大吼一声:你这就是犯罪,就应当受到惩罚,别人不要再这样做了!对个案的惩罚仅是司法的一部分,让每个公民心中都有一杆秤,让他们知道孰对孰错,什么是违法什么是犯罪,什么可以做什么不能做!哪些行为是钻了法律的空子,明白地告诉你,这就是犯罪!这才是司法机关、司法工作人员神圣的职责!我也想对公诉人、法官说一句:当你在公诉席上指控,当你敲响法槌时,你代表的不是司法机关,不是个人荣辱,你代表的是国家和人民,代表的是对一种社会行为的肯定与否定,引导的是整个社会的是非观与价值取向!

支持抗诉,绝不是为了司法机关的荣辱,而是为了警醒、告知、引导、保护!是为了在社会体现公平正义的价值,是为了在争议中让司法更进一步!

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