无罪的人被错判有罪（没有一片雪花是无辜的）

来源于公众号：刑检的午休时间。

本文字数8600字，阅读时间十五分钟。

日前，谢留卿等63人"套路卖"抗诉案件刷爆了朋友圈，安徽省芜湖市繁昌区人民法院一纸判决，将检察院起诉的诈骗案63人中42人作出无罪判决，在网上看了一下该案的评论，共分三种，一是律师界的欢呼类，认为42人无罪是106人律师天团的胜利；二是嫌疑人家属哭诉类，主要为谢留卿等人喊冤；三是法律评论类，简要分析，毫不深入地说一下案情。

说实话，我是怀着崇敬的心态找到了本案的一审判决书，想看一看这个被誉为"建国后第一判"，一口气判42人无罪的判决是如何精彩，证据罗列如何清晰，释法说理如何明确，对判处无罪的理由又是多么充分！毕竟此案是一件大案，有争议，有焦点，有关注，有热点。涉及罪与非罪，刑事诈骗与民事欺诈；涉及何为正常的营销手段，何为诈骗，什么程度算欺，什么程度为骗；涉及什么是非法占有的目的，何为犯罪集团；涉及收藏品这个特殊领域中如何认定价格，到底能不能构成诈骗；涉及证据的审查、采信、排除，证据间如何形成链条，如何从客观行为推定主观目的；涉及如何确定共同故意，如何认定是否有共谋；涉及谢留卿到底是民营企业家还是诈骗犯；涉及司法机关的价值取向；甚至还涉及了司法机关是为了司法公正、刑事正义，还是因为捕了诉了而骑虎难下；也涉及了对律师座位不足，站立辩护是否有不公......一个案件，可以涉及如此多的社会问题与法律问题，可以涵盖刑事案件从实体到程序，从证据分析到排除采信，也是非常全面的一个案件了！

一审判决187页，分两天读了两遍，内心却是失望，如此有争议的一个案件，律师的辩点如此之多，四十二个无罪，判决书除了对律师几个辩点简单回复，对为何不成立犯罪集团，为何无罪，无罪被告为何主观上不明知，证据如何相互印证等方面都是草草带过，感觉有罪判决与无罪判决都避重就轻，敷衍了事！实际办案中，争议案件极多，这是一件好事，刑法的进步就是在产生争议、解决争议中不断前行的。但遇到争议不要逃避，不要避重就轻，要直面面对，积极解决，所以，判决书就是加强法官内心确信，积极面对争议，依法解决法律疑点，对社会热点、焦点有所回复的最好方式！本案先不说案情，不论对错，但这判决书写得却不忍卒读！

没有看到原卷，对细节问题无法完全把握，判决所反映的是法官关注的重点问题，却不一定是所有办案人认为的重点，是否构成犯罪，每个人把握的点也不同。下面，我将仅从判决书所认定的事实，对本案加以分析，所有观点仅为个人观点。

一、本案为何会有如此大的争议

作为司法工作者，我深知在办案中遇到争议案件是极常见的，随着经济与法制的发展，许多刑法制定之初认为是犯罪的行为，现在已经不再是犯罪了，以往的重罪已经降为轻罪；而很多之前不认为是犯罪的行为，现在却已经成为刑法的一部分，如早些年的组织、领导传销活动罪，虚假诉讼罪，到现在的"套路贷"、买卖电话卡的行为，还有刑法修正案十一增加的捕食野生动物、高空抛物入刑。这些行为从不认为是犯罪到构成犯罪，都是从各种反对的声音中、各种罪与非罪的挣扎中、又在法律的夹缝中生存一定时间，最终才被社会大众所认同！

如组织、领导传销活动罪，该罪在2009年定立之初，也是有无数专家、律师、司法机关、办案人产生争执。我查找了相关的论文，一知名专家2010年的一篇论文，观点就是此罪名完全不符合市场经济下中国的发展，把一种新型的营销方式定为犯罪就是一种错误！但实际情况呢？传销本就不是一种正常的营销方式，它是以拉人头为主要营利手段，赚取金钱依靠的不是商品，依靠的就是加入成员所缴纳的费用，最后资金链断掉是必然的。这种营销方式完全不增加社会财富，对市场经济毫无益处，就是骗取钱财的一种方式！经过多年的刑法打击，使人民群众对此罪有了共识，在刑法的威慑力与打击力下，组织、领导传销活动行为现已经大幅减少！但此罪从发生、猖獗，到入刑，到得到社会认可，到犯罪大幅减少，经历了近二十年的时间！

对套路贷是否构成诈骗，在被害人明知有"砍头息"，有服务费、违约金、保证金、高额利息的情况下，仍去借贷，是否为诈骗，争议较大！南方成熟判例较多，多数认为，只要认定"套路贷"这种方式，就要认定为诈骗，然而北方却多数不认定，此行为要达到认识一致，仍需有很多路要走，仍有许多问题去争论去探索！

为什么要举上述例子，就是想说明，一个有争议的行为或以往未被定性为犯罪的行为，因社会的发展被认为有社会危害性，被定性为犯罪，就会伴随无数争议，就会滋生无数观点，就会有人赞成有人反对，有人抨击指责，有人摇旗支持，不仅是控辩双方，不仅是学者，司法机关内部也会有分歧。这不是谁对谁错，这是法制的进步，只有在不断的争议中，法律才会愈加完善，罪与非罪才会更为清晰，本案就是如此！

二、本案是否构成诈骗罪

（一）辩护观点。好，题外话说完，回归主题，我仔细阅读了几份辩护词，说实话，辩护词写的质量高于判决书。其主要辩点就是本案不构成诈骗罪，理由如下：1.所谓“话术”，就是中金公司整理的介绍藏品、作者的营销方案，策划文案如果有虚夸，这是企业经营中浮夸的推广方式，而不是对被害人的欺诈。2.所谓“隐瞒公司真实地址，只能说北京公司，使用北京电话、使用化名”等等，中金公司本身就是注册在北京的北京公司，只是公司主要的经营方式是电话营销，向客户介绍说中金公司是北京公司，没有错误。个别客服为自己取一个好听、洋气的化名、这是一个小女孩的虚荣心使然，完全不是精心设计的诈骗手段。3.有些客服陈述藏品有升值空间，这是个人对藏品未来价值的乐观的预测性意见，而不是一个“虚构事实、隐瞒真相”的行为。4.个别客服采用的“冒充同行报高价、打配合、抢名额、虚构拍卖行”等，这是饥饿营销方式，制造出一种货源紧张的气氛，以促进藏品的销售，但这还不是对藏品本身的虚构。这种方式在房地产销售中普遍使用，不是欺诈。5.所谓“承诺回购”行为，就“回购”而言，其含义是在约定时间后，卖家自买家处购回商品。这是一种在房地产商铺销售、证券交易中大量存在的正常交易形式，为了促成销售，这种交易方式也会被其他商品销售方所采纳。

我把不构成犯罪的辨护词罗列，不知大家有何感受，这种辨护词把公司所有虚构事实、隐瞒真相的方法掰开来，个个攻破，就像有人用一把手枪作为凶器杀了人，辩护人把手枪拆开，拿着枪筒说，这就是一根铁筒，你能用它杀人吗？拿着枪把说，这个能成为凶器吗？又拿出板机说，这个会造成致命伤吗？最后拿出子弹扔了一把，问，这能杀人？这也就砸点包...精不精彩？有没有道理？

（二）本案构成诈骗罪，毫无疑义！

什么是诈骗？是以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的手法骗取公私财物的行为。

1. 本案中藏品的销售就是使用完全欺骗的手段。本案中，无论是经营地点、销售人员的手机、销售人员姓名，都是虚假的，其所使用的销售手段都是一些虚构、谎言，所谓预期升值、对藏品虚假宣传、制作宣传画册、使用化名、隐瞒工作地点、虚构公司名义、虚构藏品升值空间、冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、承诺回购等等，没有一项真实的，为什么要这么做？因为不用这种欺骗的方法，这些所谓的藏品根本卖不出去！这种结合了各种骗术的销售是正常的销售模式吗？作为一个人，都去买过东西，房子怎么卖？讲一下地段，说一下环境，讲讲开发商的品牌优势，房屋质量的好坏，也会讲一下升值空间，而且全地区的房价会有一个稳定的，可预期的价格。会使用伪造的销售地点吗？售楼员都用假名吗？会找房产中介的人告诉你买吧，我会以五倍的价格收购吗？本案中的销售手段，除了在卖这些所谓收藏品、保健品，正常商品绝不会用这么多欺骗的手段，即使是脑白金，不也只磨磨唧唧的唠唠些广告词吗？所有不正常的销售方式必有诈，必是因为商品价值远远低于售价，在我国成熟的市场经济中，不用诈骗的方式绝对不会有人买！本案的价格鉴定也正说明了这一点。

正像我举枪的例子，如果只用一种欺诈方式或两种欺诈的方式出售，如卖房，在正常销售，讲品质，讲品牌的同时谎称一下只剩三套了，我房子位置比他家好，升值快，这是正常营销，就是只有一个枪筒，不能杀人。但你所有的销售方法全是欺骗，多种欺骗方式的组合，那就是一把枪，就是凶器了！在这里，我可以笃定的断言，这种全部为骗局的营销方式，就是诈骗罪的客观表现方式！如果不用这种欺骗的方法，这些所谓的藏品就是不会有人买，也就是说，如果不用这种虚构事实的方式，被害人是不会处分自己财产的，同时，本案所面对的群体如果不是老年人，也不会用此方法就可以得逞。上述所有行为方式，在被害人陈述、被告人供述及微信聊天记录中都可以明确，公司整个营销方法皆有证据证明并相互印证！

2. 非法占有目的的认定。

非法占有的目的，首先使用的是非法的手段，如果使用的是合法手段，如正常经营借款、代为保管，没有欺骗行为，即使无法偿还或拒不偿还，也是民事纠纷或侵占。综合本案主犯谢留卿等20人的行为已经被定为诈骗，可以认定使用的就是非法的手段；被告人在占有财物后是否有返还的意图，是推定被告人是否有占有目的的标准，所以相关司法解释中才会通过是否肆意挥霍，是否携款逃匿，是否用于赌博、犯罪等行为来确定行为人是想暂时所有，还是想"占有"不还，本案中，所有行为人用各种欺骗手段骗取了财物，用各种话术来拖延回购、拍卖、返款，如有被害反应过激就被列为问题客户，由主管、总监统一处理，或直接将被害电话拉黑，或以各种借口拖延推诿，或统一更换客服电话，反正公司的地址及销售人员都是虚假的，仅有极少数人因家属中是公安人员等原因，又通过及繁杂的手续得到退款，本案中"占有"的目的非常明显。

综上，本案是用诈骗的非法手段获得钱款，且从客观行为可以判断行为人想"占有"，而不仅想使用，属于"以非法占有为目的"。

三、本案应否认定为犯罪集团

根据《刑法》第二十六条规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。法条规定比较简单，但是否认定为犯罪集团，需从以下方面分析。

一是组织集团是否为实施犯罪而成立。本案判决中的证据可以证明，中金公司就是为卖"收藏品"而成立，没有其他合法经营的项目；从成立就要求销售人员提供假地址，使用化名，销售的方式、话术、销售的群体等都是成立之初便已有确定模式，销售的种类也比较固定，说明中金公司就是为犯罪而成立的组织。

二是组织是否固定。从审判证据中可以看出，自2015年至2017年，虽然销售客服有变动，但谢留卿、刘艳芳二人，及谢秋艳、宋柳燕、李冬丽、郑晶、孟秋杰、温冰、方婷婷、刘丽娜、高克歌等人工作时间都较长，整个组织，经理及总监、主管都相对固定，中金公司的部门也基本固定，可以认定为"固定的犯罪组织"。

三是组织是否有固定的领导者，有上下级关系，组织性强，分工明确。参考关于黑社会性质组织犯罪案件的解释，此点是区别犯罪集团与普通共犯的重要一点，如果四、五人经常纠结在一起抢劫，无固定分工，无明确领导者，即使抢劫多次，也仅仅是一个共犯团伙而不属于犯罪集团。但本案中，整个集团组织结构紧密，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，公司分为客服、人事、策划、接线、核单、质检、市场部等部门，分工明确；同时，有董事、总经理、总监、主管等各级领导者，上下级分明，公司会定期开会，宣传好的话术，有用的骗术（冒充拍卖行），成员之间相互配合，形成一个组织紧密的团体。

最后，要看犯罪组织的目的性。犯罪集团具有相当的稳固性，其组织机构和活动计划都是出于长远的考虑，准备长期存在，而不是为了实施一次犯罪而临时结伙。而普通共同犯罪不具有这种稳固性，行为往往是临时纠集在一起实施完某种共同犯罪后，其组织或联合体便很快解体，无长期存在的心理准备和物质准备。本案中，成立公司，以公司的形式来完成诈骗，本就不可能只为实施一次就解散，而本案犯罪集团也确实长期存在，并实施了近百次诈骗行为。

综上，中金公司从成立之初就为犯罪而成立，成员固定，组织分工明确，所有活动都是有组织有计划的活动，诈骗多次，结合以上分析，本案就为犯罪集团。

四、无罪者是否真的无罪？

（一）共同犯罪中，每一个人都是重要的一环。

引用我的题目，雪崩时，没有一片雪花是无辜的。有人说这是伏尔泰说的，也有人说是波兰诗人斯坦尼斯洛的名句，诗人说的实际上是德国纳粹，集中营的看守、押送犹太人的火车，毒气室的建造者……每一个人都以为自己只是在履行自己的职责，没有人觉得自己对死难者是有责任的。本案中亦是如此，因为集团犯罪分工明确，每个人只做自己的工作，人事部负责招聘员工，进行话术考试；策划部负责对产品虚假宣传，设计话术；客服部负责用虚构价值、虚构升值空间等话术，并利用冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、号称回购等手段销售"收藏品"；市场部负责派送......整个公司组织严密，各司其职，其实，只要工作一段时间后，每个人都知道或应当知道公司的运营模式，公司每星期有分享会，会分享销售的经验与方法，此点亦有所有被告人供述可以印证。整个诈骗集团，每个部门，每个人都是链条的一部分，缺失任何一个零件，这台诈骗的机器都无法正常运转，所以，只要集团的参与者，在主观上知道或应当知道公司的运转模式，知道产品销售主要靠虚构事实来销售，领取公司的工资与提成，那每个参与者就都是共同犯罪的一部分，应当根据每个人在犯罪集团中所起的作用，造成社会危害性的大小区分主从，定罪量刑。

《巡回检察组》中提到过日本推理小说，电脑山庄杀人案，案件中七个人，每个人只做了一件事，每个人单独的行为都无法致人死亡，每个人所做的事分割看来都不是犯罪，但七个人把自己的事做完，就最终导致了一个人的死亡！这就是共同犯罪，这七个人就本案中就像中金公司的各个部门，每个部门只做自己份内之事，单独拆开都可能不构成犯罪，但结合到一起，就导致了诈骗1700余万元的犯罪结果！

（二）判决中的问题。

本案的判决存在一个明显悖论，举其中一名被告宋柳燕的例子，公诉机关起诉27笔事实，针对同一被害刘银楼的事实就有24笔，但法院最终只认定7笔，原因是其余20笔事实没有用冒充拍卖行的手段，不属于骗取。本案中，虚构事实的行为不仅一种，冒充拍卖行打配合只是其中一个方法，也是最有效、欺骗性最强的方式，而其他如隐瞒真实价值、虚构升值空间、冒充同行抢购、承诺回购等都是欺骗方式的一种，针对有的被害，只用一种如承诺回购就可以诈骗成功，有的需要两种到三种的方法才可以诈骗成功，难道容易骗一些的就不属于诈骗了吗？比如抢劫罪，抢劫的手段有轻有重，有的只需大吼一声，被害就会乖乖交出钱财，有的却需要打一顿才可，有的甚至需要扎两刀，难道抢劫犯基于同一非法占有的目的，用了所有方式抢劫数次，你只定动刀的算抢劫？只喊一声就抢到钱的就不算犯罪了吗？

还是从宋柳燕说，法院认定的七笔事实，中间还间杂不认定的事实，也就是说宋柳燕冒充拍卖行的人骗成一笔后，还继续向同一人售卖，这时可能不用每笔交易都冒充拍卖，被害人已经基于"拍卖行人"的谎言，对被告人更信任，继而又被骗，这些数额就不认定为诈骗了？如集资诈骗，先用一些欺骗的话引被害人投资并返利，被害人得到返利后又继续投资，这时嫌疑人也并未欺骗，再次投资完全是被害人自愿，难道这些继续投资的钱就不计入诈骗数额了吗？这样的判决有些颠覆了我的司法理念！

我只想说，中金公司所用的手段，皆为虚构事实、隐瞒真相的手段，手段有的情节轻一些，有的情节更重一些，有的虚构的多一些，有的虚构的少一些，有的谎言对被害人A有效，有的对B有效，但这些都是虚构的事实，这是无可辩驳的，事实的真相是：至案发，中金公司既没有拍卖过，也没有高价回购过任何一件藏品，所有藏品不仅没有任何一件增值，所有售出的200余件藏品均鉴定远低于售价，而这些，才是客观的事实！所以，本案中未用假冒拍卖的方式卖出藏品的被告，是共犯，仅仅是诈骗方法不同，但所有客服，非法占有的目的是一致的，都是抢劫，有人用言语危胁，有人持刀，有人使枪，其区别就是如此！中国有句俗语：杀鸡焉用宰牛刀？如果能只用虚构升值空间就骗成的，根本不需要用更进一步的方法，但骗不成，就要用大着了，这时可能就用刀与枪了！但所有方法，都是犯罪的一种，都是诈骗的行为。

（三）收藏品的特殊性不是脱罪的理由。

为什么以销售收藏品定诈骗就会有争议呢？主要原因是其他物品价值是相对固定的，而"收藏品"却可以打着"升值"的幌子！你买一袋盐、一件衣服、一辆车，能用"升值"骗人吗？当然不能，大家都知道这些东西值多钱，但画不一样，多数人根本看不出画的好与坏，根本不知道瓶子烧得好不好，根本不了解玉什么样的为极品。对，梵高的画是在其死后才开始升值的，齐白石的画也价值连城，"北宋汝窑天青釉洗”以3亿人民币拍出，但这些天价收藏品的价值是有原因的，其艺术成就、存世数量、作者开创性的地位、不可复制性、历史意义等都是其价值高的因素，从古至今，真正的艺术家也是凤毛麟角！普通人的画作，即使是真人真作，也顶多是装饰品，升值空间基本为零！我也愿意画画，素描也能唬唬人，画也是我本人真品，但能升值吗？一辈子也不可能！！！

本案中所涉收藏品，基本为定制，可复制，可大量制作，像什么一带一路玉玺，大量发行，成批制作，本质上就是纪念品的一种，这种物品能不能升值？能不能拍出十几万或几十万的价值？谢留卿能不知道？客服部出售的人员能不知道？这些干了一两年的员工能不知道？设计话术的人能不知道？这些收藏品怎么销售，如果没有虚假的话术是否还会有人买，如果销售的对象不是老年人，如果不去欺骗，会不会有人上钩？这些常理性的判断中金公司的人员会不懂？律师和被告人的观点就是：不管你信不信，反正我是信了！但社会会信吗？

五、办案，有时也是价值判断

法，不仅仅是机械的判断，需要结合常理、认知、价值取向、办案经验、逻辑推理，要像最高法召开的第七次全国刑事审判工作会议提出的：“刑事审判不能对民意无动于衷，搞机械司法，也不能被舆论所左右，搞舆论审判。”必须严格公正司法，坚守维护社会公平正义最后一道防线；同时，司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。

本案的销售方式是市场经济下正常的销售方式吗？涉案收藏品是像诈骗者所说那样"值钱"吗？正常的展示、摆放能卖出去吗？谎称公司所在地，销售人员不用真实姓名是为了方便好听吗？我和我60多岁的妈妈及阿姨陈述了一下此案，她们的反应就是：这不是纯骗人吗？那玩意能转手拍出十几万？那这个公司自己留着岂不是赚得更多？公司员工买点儿不比死工资高？这就是骗老头老太太的！

话糙理不糙，这点道理连毫不懂法的老太太都懂，为什么司法人员不懂？贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出，对于刑事案件，非学者的人们依据常识作出的判断，常常比学者们依据法理推导出的结论更正确。近年来得到社会关注的案件，纯属法律学术争议性质的并不多，多数是由于司法人员对案件事实情节作出的所谓专业认定，与人民群众根据人情事理、道德标准得出的认知出现明显偏离。反思症结所在，司法思维活动不能脱离现实生活、忽视社情民意，只有将尊重常识常理常情贯彻到对案件事实情节的发现、提取和适用过程中去，才能确保事实认定以及以此为基础的裁判结果的客观性、公正性和准确性。

六、浅谈一下律师无座位，站立辩护的问题

很多律师发表文章，题目为："芜湖谢留卿案，为中国律师而站"，"为中国律师在法庭上能有一张桌子而站"......其实，我不站在任何立场评价，因为律师很可能是我以后的职业，我只想说，106人律师团中很多人站着辩护的原因是什么？是因为对律师不尊重吗！是因为律师地位不够高吗？当然不是，唯一的原因是人太多，根本坐不下！坐不下听懂没？哪个法庭能设106个律师席？上大学时很多名师讲座，都是人太多没有座位而站着听讲的，可从来没人说过：为学术而站，为知识而站这种空话！本案要是有106个公诉人，放心，都站着，要是有106个法官，也得站着！那庭上100多个法警，不都是站着吗！法律工作者，对待法律要严谨，但对待常识问题，就别上纲上线了！本案五位公诉人，面对63个被告，106个律师，控辨双方人数差距如此悬殊，个中辛苦，不值得感叹一下吗？

综上，什么是司法？什么是公诉？刑法，惩罚犯罪只是职责之一，告诉社会什么是犯罪，预防犯罪才是公诉更重要的职责！在一种行为已经有可能蔓延，并已经造成社会危害性时及时用惩罚的方式去制止，去警告，这也是司法的目的！纵观本案，谢留卿犯罪集团为社会创造了任何财富了吗？让员工学到除了骗术以外谋生的技能了吗？对经济发展有任何益处吗？他们仅仅是骗取了老年人的养老钱、治病钱，利用人们对收藏品的无知，利用"收藏品"这种不好判定价值物品的特性行骗！利用公司化这种伪装，利用所谓"法不责众""职务行为不好定罪"的心理，行诈骗之实！就像传销犯罪、套路贷犯罪一样，到了该制止这种行为的时候了，否则就会滋生更多同样手段的诈骗，就会产生更多因此而倾家荡产的老年被害！也会生出无数以骗为生的"民营企业家"！

司法机关就要在应当时用起诉与判决大吼一声：你这就是犯罪，就应当受到惩罚，别人不要再这样做了！对个案的惩罚仅是司法的一部分，让每个公民心中都有一杆秤，让他们知道孰对孰错，什么是违法什么是犯罪，什么可以做什么不能做！哪些行为是钻了法律的空子，明白地告诉你，这就是犯罪！这才是司法机关、司法工作人员神圣的职责！我也想对公诉人、法官说一句：当你在公诉席上指控，当你敲响法槌时，你代表的不是司法机关，不是个人荣辱，你代表的是国家和人民，代表的是对一种社会行为的肯定与否定，引导的是整个社会的是非观与价值取向！

支持抗诉，绝不是为了司法机关的荣辱，而是为了警醒、告知、引导、保护！是为了在社会体现公平正义的价值，是为了在争议中让司法更进一步！

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