律师挂靠费合法吗（被挂靠人如何让挂靠人）

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在建工领域存在挂靠的情况下，被挂靠人会与挂靠人约定，需以被挂靠人名义施工，但由挂靠人自负盈亏。实际上，被挂靠人也会承担对外支付的工程款、材料款等费用，此时有可能出现被挂靠人的支出大于其从业主方获得的利益，而产生亏损。那么，被挂靠人能否将亏损转嫁，追回损失或由挂靠人承担相关支付义务？

挂靠人为借用被挂靠人名义施工，双方所签订的承包协议，系无效合同。那么，合同既已无效，双方约定的“挂靠人自负盈亏、被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿”等内容，是否还能适用？

上述问题的解决，是解决被挂靠人转移风险的基础。

重庆高院（2019）渝民再20号案：挂靠人与被挂靠人内部之间签订的承包协议中关于建设施工的约定部分无效，但双方关于承担相关责任的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力，据此，被挂靠人对外垫付的相关款项，挂靠人应按照约定予以支付。

贵州高院（2016）黔高民申字第1477号案：《内部施工责任书》确系无效合同，对外应由被挂靠人承担所涉签订合同之责任，但不影响其承担该责任后对挂靠人的追偿。

综上，目前虽无规定予以明确，但司法实践普遍认同：即使承包合同无效，但被挂靠人仍可适用挂靠人自负盈亏的约定，以转移工程亏损风险。

为了避免亏损扩大，被挂靠人可以通过以下三种方式来转嫁风险：

①构建借贷关系

实践中，被挂靠人在对外支付款项时，往往要求挂靠人向被挂靠人出具借条，并以委托付款的形式，由被挂靠人将款项直接支付至项目债权人；当工程出现亏损时，为避免证据瑕疵等不利因素，被挂靠人能否仅以借条要求挂靠人返还借款？

《民间借贷司法解释》规定：原告以债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并证明债权纠纷非民间借贷行为引起，法院应按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

四川高院（2018）川民申5389号案：因郭俐宏支付材料款和民工工资，万源市徐家湾煤矿向郭俐宏出具借条，部分工程款转化为借款，但出具借条的实质是因为建工纠纷，郭俐宏并未履行借款交付义务，故该借条是在工程款尚未结算的情况下先期支付的部分工程款，不能因借条之名改变先期支付的工程款根本属性，更不能视借条为双方通过调解、和解、清算的方式达成的债权债务协议。

因此，被挂靠人与挂靠人就工程进行结算而签署借条以确认债务金额，被挂靠人方可径行以民间借贷确定双方的法律关系。但是，需要提醒的是，被挂靠人就具体的对外付款与挂靠人签署的借款合同，并未改变双方内部的挂靠关系，被挂靠人不得仅以借条为据要求挂靠人返还借款。

②结算前单独追偿

单独追偿不以双方结算为前提

若被挂靠人难以与挂靠人就工程收入、支出等情况进行核定并结算，且工程事实的核定、结算可能存在对被挂靠人不利的因素，那么被挂靠人能否就单笔或具体的对外付款，在其承担责任后向挂靠人追偿？

河南高院（2018）豫民终376号、最高院（2019）最高法民申4465号：袁华请求，袁华仅应对案涉项目对泰宏公司造成的损失承担赔偿责任，故泰宏公司应先对该项目进行结算，确定损失数额。法院认为，泰宏公司与袁华签订《经营目标责任书》系双方真实意思表示、合法有效，对双方均具有约束力；协议明确约定，协议有效期内的一切相关债权、债务均由袁华负责；泰宏公司因袁华在其负责的项目中对外负有债务而被起诉，泰宏公司对外承担了债务，依据约定，泰宏公司有权就其承担的债务清偿部分向袁华追偿，至于袁华与泰宏公司之间其他纠纷，双方可另行处理。

部分司法实践认为，在工程转包、挂靠、违法分包关系项下，被挂靠人对外垫付款项后，依据内部约定或表见代理规则向挂靠人行使追偿权，与被挂靠人、挂靠人就案涉工程的结算问题属不同的法律关系，挂靠人以工程尚未结算为由抗辩被挂靠人行使追偿权的，人民法院不予支持；双方之间的工程结算问题，不属于追偿权纠纷案件的审理范围，应另行处理。

行使追偿权的时间诉讼时效认定

根据法律规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算。

在被挂靠人对外承担债务后向挂靠人追偿的诉讼时效起算时点，目前在司法实践中尚存争议，部分判决认为该诉讼时效起算时点应从双方办理工程结算之日，另有判决认为应从被挂靠人对外承担债务之日。

行使追偿权的范围

部分案例认为，基于被挂靠人代挂靠人对外支付款项确实产生了资金占用损失，对于该损失的计算标准可按同期贷款基准利率为标准计算。

部分案例认为，考虑工程转包、违法分包、挂靠行为项下被挂靠人亦存在过错，以及不及时履行生效法律文书造成的额外费用，被挂靠人要求挂靠人承担的资金占用损失/利息、案件受理费、执行费、代理费、差旅费、罚款等，存在不被人民法院支持的风险。

重庆高院（2016）渝民终434号案：在建设工程挂靠关系中，被挂靠人对该工程所产生的外部债务依法应与挂靠人承担连带清偿责任，承担责任后则可依法或依约定向挂靠人追偿；对于债务利息部分，由于被挂靠人系自愿借用资质给挂靠人使用，致自身对外承担民事责任存在过错，因此对其追偿债务利息的请求不予支持。

重庆二中院（2017）渝02民终522号：张胤前与宏耀建司约定由张胤前独立承担全部因开展建筑承包业务相关经济及法律责任，宏耀建司因未主动履行生效判决而支付的申请执行费6848元，此系宏耀建司自身怠于履行案款之行为而产生的额外费用，不应由张胤前承担。

③进行项目清算

被挂靠人与挂靠人也可自行或申请法院对项目部分或整体收入、支持情况进行审查或审计，确认项目盈亏后，再由挂靠人承担最终责任。

综上，当工程出现亏损时，被挂靠人可以根据“自负盈亏”的约定，将亏损风险转移至挂靠人。需提醒的是，建议被挂靠人在合同履行过程中，留存代为支付的与工程有关的凭据，便于今后与挂靠人自行结算，或通过法院对项目盈亏进行审计或认定；在与挂靠人结算之前，被挂靠人还可就单笔垫付款项向挂靠人追偿。