债法的重要内容（读书笔记王泽鉴债法原理之缔约过失）

王泽鉴老师被誉为亚洲民法第一人，对亚洲各国的民法学发展都做出了巨大卓越的贡献。他是台湾台北人。台湾当局司法机构大法官，成功高中毕业，台湾大学法律学系学士、硕士。在台湾大学法律研究所学习期间，以第一名考取台湾公费留学，后赴德国海德堡大学深造，半年后转学至慕尼黑大学，师承德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）教授研究民法及法学方法论，于1968年获法学博士学位。随后王泽鉴任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。

我的读书笔记是参照王泽鉴老师所著《债法原理》（第二版），此书运用法释义学、案例研究及比较法阐述民法各编（尤其是总则、债权及物权）的基本原理、体系构造及解释适用的问题。此次更新给大家带来“缔约过失”篇，王老师在书中又称“缔约上过失”，最早是德国民法学家耶林提出，德文为“culpa in contrahendo”。

一、台湾“民法”缔约过失的条文

第245-1条 契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：

一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。

二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。

三、其他显然违反诚实及信用方法者。

前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。

二、耶林的缔约过失理论

1.耶林的发现

缔约过失制度是由德国法学家耶林创设，他在当时罗马法尚未出现缔约过失理论的情况下创新地提出：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴；因此而承担的首要义务是缔约时需要善进必要的注意。法律所保护的不仅是一个已经存在的契约关系，也应该包括正在发展中的契约关系；否则契约交易将暴露在外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓不成立、无效的契约，只是不发生履行效力，而不是不发生任何效力。”

简单地说，当事人因为自己的过失致使契约不成立或无效，对信赖契约为有效成立的相对人，应赔偿因为此项信赖所产生的损害。

《德国民法》在制定之初，仅明文规定了意思表示错误的撤销、给付自始客观不能与无权代理。而其他在缔约时因过失不法侵害他人权益者，应让诸判例学说决定。

2.缔约过失的发展

耶林所发现的缔约过失理论，其适用范围不限于契约无效或未完成的典型案例，更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是因违反保护义务而侵害相对人身体、健康等类型。在概念上，缔约过失与先契约责任互用。

（1）各国缔约过失的规定，大致有三个类型：

①德国法系国家（德国、瑞士、土耳其、希腊等）：接受耶林的缔约过失理论，并在法律上加以规定，并深受德国判例学说的影响；

②法国法系国家（比利时等）：未接受耶林的缔约过失理论，采用侵权行为法规范先契约责任。

③英美法系国家（英国、美国、澳大利亚、加拿大、新西兰等）：关于先契约责任的规定，是由普通法、衡平法和制定法所构成，并未产生缔约过失一般性的原则。

（2）缔约过失制度的发展与两个制度密切相关：

①侵权行为法的结构：侵权行为法采取概括原则，只保护财产利益，雇佣人对其受雇人的侵权行为应负无过失责任时，缔约过失的适用范围相对受到限缩。

②契约自由：在缔约磋商阶段，应该容许当事人在某种程度的自由空间，不受法律的规范，而由从事交易活动者自己承担缔约上的危险。

三、 “民法”债编增修后的第245条之1——一个具有争议的规定

1.具有特色的缔约上过失制度

（1）“民法”债编修正增订第245条之1规定

245条之1的条文如上，其立法说明为：近日工商发达、交通进步，当事人在缔约前接触或磋商的机会大增。当事人为订立契约而进行准备或商议，即处于相互信赖的特殊关系之中，如一方未诚实提供资讯、严重违反保密义务或违反进行缔约时应遵守的诚信原则，致使他方遭受损害，不是侵权行为也不是债务不履行的范畴，现行法没有设立赔偿责任的规定，有失周延。外国立法例均有“缔约过失”制度。为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已建立的特殊信赖关系，并维护交易安全，该规定是十分必要的；为了早日确定权利的状态，而维持社会的稳定秩序，明确规定2年的消灭时效。

（2）第245条之1的特色

①将“契约未成立时”作为“缔约过失”的要件，各国立法例均没有类似规定。

②第245条之1的规定采用列举概括的立法方式，并区别说明义务、保密义务及其他情形，就其成立条件，尤其是归责事由，设立不同的规定，没有采用“过失责任”，只是对于该制度而言，称之为“缔约过失”。

2.第245条之1规定的再构成——规范功能、法律性质及适用范围

（1）规范功能：诚实信用原则和先契约义务

规定使“为准备或商议订立契约”阶段也受诚实信用原则的规范，功能有二：

①扩大了诚实信用原则在时间上适用范围，延伸及于订约准备或商议阶段。

②使诚实信用原则，由行使权利或履行义务的方法（148.2），进而作为发生先契约义务（说明、保密等）的依据，对于建立契约义务上的附随义务，完善债务不履行制度，深具意义。

（2）法律性质

缔约过失责任究竟属于契约或侵权责任，各国法制不同。在台湾，应该认为契约过失，责任属于契约或侵权责任外的第三种法定之债（民事责任）的关系，因该种责任是产生于先契约义务。

（3）适用范围：什么是“契约未成立时”？

根据王老师的解释，他认为“契约未成立时”，是为一方当事人违反诚实信用原则的情事是发生在契约成立前（订约准备商议阶段）。且泄密、恶意隐匿、不实说明的损害赔偿责任不因为契约的权利而被排除。

3.构成要件

（1）准备或商议订立契约

第245条之1的适用，须以“准备或商议订立契约”为要件，无论契约是否成立。在缔约阶段之前，只适用侵权行为法；在契约有效成立后，违反诚实信用原则的行为，应当适用关于契约上债务不行的规定（违约）。

（2）违反诚实信用原则及有可归责事由

第245条之1的适用，须以“违反诚实信用原则及有可归责事由”为要件。前者违反先契约义务，后者是故意或过失问题。二者是不同的要件。

①告知及说明义务的违反

①.1法律规定解释适用

Ⅰ.准备货商订立契约的一方当事人没有“主动”告知或说明的义务。理由有三：一是，资讯的取得需要成本；二是，各当事人应该自行取得必要资讯，不能依赖他人，否则双方很难获得必要资讯，使缔约失去效率；三是，磋商缔约应容许当事人不能完全透明。

Ⅱ.因为当选资讯不平等，依据诚实信用原则，一方当事人在一定条件下就缔约有重大关系应当予以告知和说明。本款有两个要件：一是须他方询问；二是须恶意隐匿或为不实说明。

Ⅲ.不属于订约有关的重大事项，即使他方询问，也可以不告知。

Ⅳ.本款规定以经他方询问为前提，以恶意隐匿或为不实说明为必要，符合184条第1项后段“故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人”的规定，本款如此规定有重复之嫌，是否有必要仍待思考。

①.2竞合关系

Ⅰ.与侵权行为责任的竞合

Ⅱ.与第91条关于诈欺规定的竞合

①.3与“民法”关于物之担保瑕疵担保规定的竞合

②保密义务的违反

此项秘密的泄露与致“契约未成立”并没有逻辑火或因果上的必然关系。在准备或商议过程中泄露秘密，其后契约成立时，仍然应该负责。本款以经他方明示应予保密为要件亦属严格。若未经明示而泄密，可以适用第3款，或成立184条1项后段规定的侵权行为。一方当事人若使用他方的秘密，则有可能成立侵权行为或不当得利。

③其他显然违反诚实及信用方法

Ⅰ.致契约不成立或无效

Ⅱ.中断契约

Ⅲ.违反保护义务，致侵害相对人的人身或所有权

（3）加害人有行为能力

侵权行为的成立，须加害人有识别能力（187）。而契约责任，其责任能力依187的规定（221）.在245条之1规定，其损害赔偿责任的成立，则须以加害人有行为能力为要件，希望能贯彻保护无行为能力人或限制行为能力人的立法宗旨。

（4）致他方当事人受有损害

此项损害通常为费用的支出、丧失订约的机会。关于纯粹财产上的损害，需要加害人出于故意以悖于善良风俗的方法，加损害与他人，被害人才能依照“民法”第184条第1项后段规定，请求损害赔偿。

（5）侵害行为与损害之间具有因果关系

4.法律效果

（1）损害赔偿请求权

①信赖利益

此种信赖利益的损害赔偿包括订约费用、准备履行所需费用或丧失订约机会的损害。至于因契约的履行而得到的利益，不在赔偿的范围之内。此项信赖利益损害赔偿的范围不受履行利益的限制。

②相对人“与有过失”

损害赔偿请求权因相对人的过失而排除。此种过失应当有个案例类型中的各种因素加以斟酌认定

（2）契约成立、订立不利内容之契约

因一方当事人恶意隐匿或为不实说明而订立不利内容的契约时，除适用第92条关于意思表示受诈欺可以撤销规定或物之瑕疵担保责任规定（364以下）外，为保护相对人的利益上，应该还要有其他救济方法。德国判例学说认为被害人可以请求解除不利内容的契约、请求返还不合理的超额对待给付或请求提高报酬等，仍然需要进一步研究。

5.消灭时效与举证责任

（1）消灭时效

关于短期时效期限，立法目的是为早日确定权利的状态而维持社会的秩序并参考希腊民法第198条的规定而立。

（2）举证责任

关于第245条之1，锁定损害赔偿请求权的举证责任九，一般原则而言被害人应该负举证责任的包括：为准备或商议订立契约、加害人违反诚实信用原则、损害及因果关系。关于主观的归责，应当如何认定举证责任，他认为缔约过失既然属于法定债之关系，而且恶意、故意或重大过失等又属于被害人难以阐释的领域，原则上应由加害人负举证责任。

附录：其他文中提到的条文

第91条 依第八十八条及第八十九条之规定撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。

第92条 因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。

被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。

第184条 因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。

第364条 买卖之物，仅指定种类者，如其物有瑕疵，买受人得不解除契约或请求减少价金，而即时请求另行交付无瑕疵之物。

出卖人就前项另行交付之物，仍负担保责任。

第365条 买受人因物有瑕疵，而得解除契约或请求减少价金者，其解除权或请求权，于买受人依第三百五十六条规定为通知后六个月间不行使或自物之交付时起经过五年而消灭。

前项关于六个月期间之规定，于出卖人故意不告知瑕疵者，不适用之。

第366条 以特约免除或限制出卖人关于权利或物之瑕疵担保义务者，如出卖人故意不告知其瑕疵，其特约为无效。

END

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