三方协议违约怎么跟原单位说 毕业生和单位签

【一、实务问题】

毕业生和用人单位“三方协议”后，如一方违约，应当承担怎样的违约责任？

【二、结论综述】

《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是毕业生、学校、用人单位三方关于招录毕业生意向的意思表示，用以明确三方在毕业生就业工作中的权利和义务。应届生和用人单位并未签订劳动合同，也未实际用工，因此并无劳动法上的任何权利义务。如一方违约，只能依据《合同法》等普通民事法律规定，向法院起诉，追究违约金或主张损害赔偿等违约责任，不能通过劳动仲裁或劳动监察解决该纠纷。如无特殊情况，三方协议也不存在显失公平、违约金过高等情形，司法裁判机关对于双方约定的违约金一般均予以支持。

当然，如果三方协议具备了劳动合同的性质，也即约定了《劳动合同法》第十七条规定的合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等劳动合同必备条款，则可以认定该三方协议为劳动合同性质文件。关于已经签了劳动合同，或已经发了offer，但未实际用工，单位通知不录用应聘者的法律问题，详见作者前期两篇文章。

【三、司法裁判】

张倩与阜宁县实验小学校、阜宁县教育局确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书【江苏省高级人民法院，（2018）苏民申5727号】

《毕业生就业协议书》约定：“一、本协议是甲乙双方在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，双方确认对方相关信息真实可靠并承诺在本协议规定的期限内建立劳动人事就业关系的依据。二、甲方应保证如实向乙方介绍本单位情况，以及乙方应录（聘）工作岗位的情况，现通过对乙方的考试考核、体检、政审、公示等程序，同意拟聘用乙方；乙方应保证如实向甲方介绍自己的情况，现通过对甲方的了解，愿意到甲方就业，同时乙方须在2017年8月15日前将个人档案寄送至阜宁县教育局组织人事科204室（地址：阜宁县阜城街道上海路168号）……五、甲乙双方应全面履行协议。一方违约，另一方可依法追究其违约责任，并给对方违约金伍万元整……”

（盐城中院）本院认为，张倩签订《毕业生就业协议书》时系在校学生，其不具有劳动法意义上劳动者的主体身份，故该协议书不是劳动法意义上的劳动合同，而是一种民事性质的合同。该协议书系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，张倩作为签约主体应受该协议书内容的约束……因张倩在签订就业协议书后以其家庭原因为由不履行协议书确定的义务已构成违约，其应承担约定的违约责任。

关于张倩主张协议书中约定的违约金过高的问题。本院认为，案涉协议书中约定的违约金条款系由双方协商确定，且张倩在阜宁实小同意减免其部分违约金的申请后已交纳了47000元违约金。同时，阜宁实小在教师招聘录用工作中付出一定成本，对张倩将要从事的教学岗位已作具体安排，且毕业生就业工作时间相对比较集中，若阜宁实小另行选择其他毕业生，在时间上已不被允许，从而给阜宁实小的教学工作带来被动，对学校人事管理上的预期利益造成影响。因此，本院对张倩上诉时提出的违约金过高的主张不予支持。

（盐城中院）判决如下：驳回上诉，维持原判。（江苏高院）裁定如下：驳回张倩的再审申请。

【四、法律规定】

《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）

第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《合同法》（1999年）

第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【五、分析建议】

上述江苏高院案件中，就业协议约定任何一方违约，应当赔偿5万元违约金。该应届生参加外地学校招聘时被录用，因此提出毁约，并主张因家庭困难，请求减免部分违约金，最终向单位缴纳了47000元的违约金。之后向法院起诉，主张三方协议无效，要求返还违约金。一审、二审法院以及江苏高院均认为，该三方协议属于普通民事合同，系双方是真实意思表示，合法有效，不存在违约金过高的情况，未支持该应届生的诉讼请求。

《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，简称“就业协议书”或者“三方协议”。是为明确毕业生、用人单位、毕业生所在学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务，经协商签定的协议。协议书是毕业生与用人单位建立就业关系的正式凭证，也是毕业生毕业后到人事、教育等部门办理就业报到手续的必备材料之一。求职最终签署的合约具有法律效力，三方协议一旦签署，就意味着大学生第一份工作就基本确定了。

但是，由于《就业协议书》并未明确具体劳动权利义务，双方并未签订劳动合同明确权利义务，未实际用工，也未建立劳动关系。一般认为，《就业协议书》只是一种意向书，属于预约合同，《劳动合同书》属于本约。《合同法》中并无预约和本约的相关法律规定，关于违反预约的处理，可参考《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。一般而言，违反预约合同，当事人有权可以要求缔结本约并承担违约责任，或有权解除预约合同，主张赔偿损失。但由于劳动关系并非平等主体间的财产关系，具有人身隶属性等特殊，如单位或员工不愿意建立用工关系，法律也不能强迫双方建立，因此，对守约方而言，也只能追究违约方的违约责任。

以前经济形势向好，毕业生往往骑驴找马，先签一个三方协议，确定一个接收单位保底，然后到处应聘，手握N个备胎offer待价而沽，学校也允许毕业生三方协议毁约一次，大不了赔几千块钱违约金。近年来，随着经济下行，毕业生找工作的难度逐渐增大，用人单位对三方协议毁约的情况开始增多，例如2018年底，国内一家知名公司与2018年秋招的200多名应届毕业生闪电解约，并承诺支付5000元赔偿金。

2020年更是艰难的一年，受疫情影响，企业生存压力增大，一些应届生签的三方协议面临毁约的风险增大，说不定等疫情结束，用人单位都资不抵债破产了。根据上述分析，对于应届毕业生而言，如企业毁约不录用，最好能谈妥违约补偿，违约补偿与三方协议约定或实际损失差不多即可，不建议为了获得更高的赔偿而“恋战”诉讼，避免诉讼耗费大量的时间、人力、财力成本，最终只获得了不高的赔偿。甚至，单位如在后续经营中资不抵债破产，求职者可能无法获得赔偿，根据《破产法》相关规定，该三方协议中的违约赔偿只是普通债权，并非职工债权，破产时并无优先受偿权。

【六、文章链接】

签了劳动合同,但未实际用工,双方是否建立劳动关系?应如何处理?

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