民法典388条规定解读（民法典基本原则之六）

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第一章基本规定，第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本条综合了《民法通则》第六条及第七条修改而来，民法通则第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

民法典将“民事活动必须遵守法律”，改为“不得违反法律”，体现了“法无禁止即可为”的理念；将“应当遵守国家政策”以及“不得损害社会公共利益”改为“不得违背公序良俗，确定了公序良俗的民法原则。其中公序良俗原则被称为民法典基本原则的“负责清单”。

本条其实包含两个原则：一是强调民事主体从事民事活动，不得违反法律的规定，即合法原则，或者称为守法原则；二是明确提出民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。这是我国民事立法中首次启用”公序良俗“这一概念。法无禁止即可为，本条是从”负面清单“的角度规定。因为公序良俗原则实为法律强制性规定的补充。因此，将不违法与不违背公序良俗规定在一个条文中，意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充。

（一）守法原则

守法原则又称为合法原则，要求民事主体从事民事活动，必须遵守法律。这里的法律是广义上的法律。

（二）公序良俗原则

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序；善良风俗，是指基于社会主流道德观念的习俗。该原则是现代民法的一项重要法律概念。在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而被称为现代民法至高无上的基本原则。

在市场经济体制下，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这是运用公序良俗原则的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。公序良俗的内容大致包括：1．政治国家公序；2．市民社会善良风俗习惯；3．他人人格尊严；4．家庭道德关系准则；5．其他公序良俗。

《民法通则》第七条中的”社会公共利益“及”社会公德“，在性质上和作用上与公序良俗原则相当，”社会公共利益“相当于”公共秩序“，”社会公德“相当于”善良风俗“。民法典采用”公序良俗“是因为民法知识的普及，”公序良俗“这一概念逐步被大众所熟识和理解。

（1）否定法律行为的效力。

在法律行为领域内，公序良俗的规范目的主要是对法律行为作出否定评价，故公序良俗是意思自治的边界及限制。意思自治的限制，首先依靠法律的禁止性规定，在禁止性规定不足之时，公序良俗起补充作用。

违背公序良俗判断的时间点上，一般情况以法律行为成立的时间点为准，而不是法律行为产生效果的时间为准。但是遗嘱是个例外，遗嘱只有在遗嘱人死亡时，才可对遗嘱是否违背公序良俗进行判断。

（2）纯粹经济损失的保护。

“违背公序良俗故意致人损害”在我国司法解释中已经作为过错责任一种类型。《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此解释虽未出现“公序良俗”的表述，但其功用与“公序良俗”原则基本是一致的。

（3）否定不当财产变动。

在具有给付关系的财产变动中，如果给付的目的违反法律规定或者违背公序良俗，则应当返还。我国关于不当得利制度的规定非常简略，通过公序良俗原则，对不当得利规则加以填充，有切实的实践需要。

（1）因为公序良俗概念比较抽象，公序良俗原则实际上赋予法官一定的自由裁量权。

（2）公序良俗作为一个弹性条款，不仅是规范法律行为的准则，也是适用于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作用。

（3）公序良俗原则性质上属于授权性规定，目的在于遇到损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。

（4）“不得违反法律”与“不得违反公序良俗”的关系。

这里的“法律”，是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足时，公序良俗原则发挥补充作用。违反法律强制性规定与违背公序良俗常常导致同样的法律后果。公序良俗原则在法律行为领域的作用，就是弥补效力强制性规定之不足。

（5）公共秩序与善良风俗的含义。

公共秩序不是指现行法律规范。若认为两者等同，会导致不违反现行法就不违反公共秩序的结论，如果认为只有在违反现行法规范时才有公序的违反，等于公序没有自己的适用余地。公共秩序应当从超出现行法规范之上的法律价值体系中去理解，这种法律价值体系尤其存在于宪法基本权利价值体系当中。

善良风俗不是指道德本身。如果善良风俗就是道德，不违背善良风俗就会为民事主体设立过高的行为标准，这会严重限制行为自由。

（6）公序良俗原则应当从反面表达和理解。

公序良俗并非为了正面推行一种高标准的道德伦理要求，而只是为了从反面否定践踏社会底线的法律行为的效力，从而拒绝为此类行为提供履行强制，因此可将其称之为“伦理最小值”。从这个角度来说，公序良俗原则只宜从反面表达为“不违反”，而不宜从正面表达为“遵循”，要求人们只须遵循底线，等于否定了人们追求更高标准的道德自由。

（7）公序良俗原则的适用，具有将宪法运用于私法裁判的意味。

因为公共秩序概念是指法律的一般价值与精神，尤其指向宪法基本权利价值体系，故公序良俗原则的适用，具有将宪法运用于私法裁判的意味。问题在于这种法律措施有无技术上的可能性。透过民法上的概括条款，如公序良俗中的公共秩序，传递宪法上的价值与精神，使宪法基本权利价值可以辐射私法领域，从而保持整个法体系价值一致性，这是一条可以尝试的技术路径。