独立保函和从属担保保函的区别（如何区分独立保函与非独立保函）

案件名称：招商银行股份有限公司成都科华路支行（以下简称：招行科华支行）与成都华川进出口集团有限公司（以下简称：华川进出口公司）、华川格鲁吉亚有限公司（以下简称：华川格鲁吉亚公司）保函纠纷

案号：川民终字第750号

审理法院：四川省高级人民法院

审判要旨

案涉保函未标注“见索即付”、“独立保函”字样，亦不能作为否认保函独立性的依据和理由。是否为独立保函，应根据其文本内容所体现的担责条件的意思表示进行判断，即审查其是否与主合同、主债权没有从属关系、附随关系，而保函称谓的表述可以多样化。案涉保函为独立保函，担保行在收到受益人提交的满足保函约定的书面索赔文件时，即应向受益人支付确定数额款项。

案情梳理

华川进出口公司与华西建设工程总承包有限（以下简称：华西建设公司）公司签订《协议书》，约定：华川进出口公司将位于格鲁吉亚第比利斯的格鲁吉亚司法部公正大厦工程、二次装饰工程发包给华西建设公司。要求华西建设公司在合同签订1周内，向华川进出口公司提供合同金额25%的银行履约保函。后招行科华支行向华川进出口公司出具 编号为2011年保字第61111273号的保函，该保函的主要内容为：

（1）应华西建设公司的要求，招行科华支行向华川进出口公司开立本保函，保证华西建设公司为工程目的使用预付款，并承担预付款金额即1500万元的保证责任；招行科华支行在收到华川进出口公司提交的索赔文件及华西建设公司违约的书面证明后7个工作日内，向华川进出口公司偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金。

（2）约定了三项招行科华支行承担保证责任的条件：1华川进出口公司向招行科华支行提交的书面索赔文件必须在华川进出口公司向华西建设公司提供了预付款之后，并且于本保函有效期内送达招行科华支行；2华川进出口公司应向招行科华支行提交证实华西建设公司已违约的书面证明；3本保函之保证金额随华西建设公司所完成的工程进度按比例自动递减。保函还载明：本保函适用中华人民共和国法律，受中华人民共和国法律管辖；除非华川进出口公司自动中止或放弃保函项下的权利，本保函开立即行生效，于2012年10月5日失效。

华川进出口公司向华西建设公司付款1500万元，后华川进出口公司向招行科华支行提交了索赔通知，认为华西建设公司根本违约；又向银行出具“关于预付款保函索赔金额的确认”，要求招行科华支行支付1500万元预付款赔偿金。招行科华支行拒绝支付赔偿金，由此产生争议。

（关系梳理）

张律师评析

(一)本案争议核心

本案争议的核心问题在于华川进出口公司与招行科华支行之间保函的性质是否为独立保函？《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”保证合同具有典型的从属性特点，如果主合同无效则保证合同无效。但是随着国际商事交往的蓬勃发展，商事交易主体对担保的灵活化以及便捷化需求日益强烈，传统的从属性担保制度无法适应商事主体的需求变化，独立保函制度应运而生。独立保函一般是由银行等金融机构作为保证人，为保函受益人开立的独立于基础交易合同的保证书，据此以金融机构的信用，为保函申请人在基础交易合同项下特定义务的妥善履行提供保证，并在申请人违反该项义务时，仅根据受益人按照保函规定提交的索赔单据对保函受益人承担赔付责任。银行独立保函切断了保函与基础合同的从属性关系，银行承担的赔偿义务独立于基础合同的内容。在2016年颁布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函纠纷问题规定》”）第一条，将独立保函定义为：“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。” 一旦认定为符合独立保函的法律关系，开立人审查受益人是否提交了满足担责条件的单据，无需对实际履行情况进行审查。

本案中，招行科华支行与华川进出口公司之间的保函中没有约定“见索即付”、“独立保函”字样，但是不能由此否认保函的独立性。法院通过对保函的文本内容进行分析，判断本案保函为独立保函的理由为：

（1）整体上看，保函中约定的“保证人保证在收到受益人提交的索赔文件及承包人违约的书面证明后7个工作日内，向受益人偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金”以及保函中三项明确的承担保证责任的条件，反映了当事人之间凭单付款的意思表示。

（2）保函中并未规定保证人承担保证责任需要在单据之外考虑基础合同的履行情况、承包人违约的事实等。

(3) 保函的有效期和保证金额亦是依据文本的规定来确定，与基础合同的履行期限和合同价款等并无必然联系。因此，案涉保函为独立保函，只要华川进出口公司提交了满足条件的索赔文件，招行科华支行即应当支付确定数额的款项。作为受益人的华川进出口公司无需证明基础关系下债务人（保函的申请人）违约事实，招行科华支行也无需审查基础关系的履行情况。

本案中法院认定保函性质构成独立保函之后，继续对保函约定的承担保证责任的三个条件进行审查，第一项条件即“华川进出口公司向招行科华支行提交的书面索赔文件必须在华川进出口公司向华西建设公司提供了预付款之后，并且于本保函有效期内送达招行科华支行”，由于保函未限定华川进出口公司支付预付款的时间，华川进出口公司在保函有效期间内已经实现送达。第二项条件即“华川进出口公司应向招行科华支行提交证实华西建设公司已违约的书面证明”，华川进出口公司的索赔通知中包含违约证明和“最新进展事”，违约证明证明了华西建设公司存在未能安排足够的人力施工、未能及时支付施工人员工资，导致工期迟延的违约行为；“最新进展事”载明，施工方存在管理混乱，施工能力严重不足，施工进度远未达到既定要求的情形，满足第二项条件。第三项条件即：“本保函之保证金额随承包人所完成的工程进度按比例自动递减”，法院认为由于未约定应当提交何种单据表明工程进度，以及依照何种情形确定已经完成的工程量。在保函没有规定相应单据，亦未约定减额判断标准的情况下，担保人不能仅凭减额条款完成减额，科华支行认为保证金已经递减为零的理由不成立。根据以上判断，法院认定招行科华支行承担保证责任的条件已经成就。

（二）独立保函与非独立保函区分

审判实践中，金融机构开具的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大难题。由于我国缺乏单独的立法，关于独立保函性质存在争议，一种观点认为其性质为独立担保，适用担保法的规定；一种观点认为，独立保函属于非典型担保，与担保法的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同。《独立保函纠纷问题规定》采用了第二种观点，认为独立保函与担保法的保证有本质区别，担保法的规定无法适用于独立保函。

《独立保函纠纷问题规定》第三条 “保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。” 为司法审判中判断是否构成独立保函提供了指引。虽然法院审判时《独立保函纠纷问题规定》尚未生效，但是一审、二审法院基于“保函文本中体现的担责条件进行判断保函是否独立于基础合同关系”的审判思路与《独立保函纠纷问题规定》第五条第三款的内容相契合。除此之外独立保函必须记载的要素必须包含：据以付款的单据和最高金额。如果缺乏两项要素则需要确定基础交易的情况，此时保函性质为从属性保证，不适用独立保函的规则。

我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。独立保函制度中受益人无需对申请人违约情形作出实质证明，受益人、提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人就应当依据独立保函承担付款责任。受益人在此制度下索赔获得了极大的便利，开立人银行仅需表面审查是否相符即可，比较容易的规避了错赔的风险，但是债务人的风险无形增加。法律制度出于平衡各方主体利益的考量，规定了独立保函欺诈制度，申请人和开立人通过抗辩权和止付程序遏制受益人的欺诈索赔的风险。