岗位和职位之间可以随意调岗位吗（如何区分职务之便）

在上周一的《受贿案当事人可以不被判刑吗？》一文中，我简单地提到过“职务之便”和“工作之便”的区别，有朋友请我详细讲讲。

其实，实践中区分“职务之便”和“工作之便”并不容易，但又非常关键，常常关系到案件定性的问题。我今天就试着探讨一下，抛砖引玉吧。

先看两个案例。

案例一：

2010年4月6日下午，时任某温泉大酒店游泳馆经理的焦某，巡查时发现收银台的服务员擅自离岗，便想着走进收银台等着服务员回来并对他进行批评。

当焦某走进收银台看到电脑屏幕时，他发现服务员离开时并未退出登录界面，此时任何人都可以操作。

焦某看到这些后心生歹意，他想：虽然自己是游泳馆的经理，但连张VIP卡也没有，正好趁此机会给自己办一张卡。

于是，焦某自己操作给自己办了张酒店的5折贵宾卡，并没有付账给卡充值500元，此时他早已将批评的事忘到脑后了，满心欢喜地离开了。

4月6日至21日期间，焦某又趁收银台无人之机，在未付帐的情况下，利用收银员帐号，又先后五次为自己所持的VIP卡充值万元，并在案发前持卡在酒店消费两千多元。

4月22日晚，酒店财务部经理经电脑核实酒店财务状况时发现了此事，向收银员询问时均称不知情，遂向公安机关报了案。

案例二：

2007年7月份，某工程公司某标项目经理部（以下简称项目部）与李某就某高速第五合同段所涉劳务工作签订了劳务合作协议，合作协议第九条规定“合作事项所需的各种材料（钢材、水泥、石灰等），由项目部负责联系签定合同，数量由项目部和李某双方验收并签字盖章。材料运到现场后，由李某负责保管，被盗由李某负责”。

合同签定后，李某委托其亲戚欧某负责管理此工地。2007年8月份，李某典、张某、黄某在某高速五标欧某负责的工地打工，其中李某典负责工地上机械修理，张某负责开车，黄某负责开搅拌机。

2008年3月至5月，欧某纠集李某典、张某、黄某等人，乘中午和晚上之机，多次将某高速五标段项目部堆放在工区的直径1.2CM、2.5CM的双菱牌螺纹钢以及钢板盗走，由张某开车装载盗来的螺纹钢和钢板至某镇销赃。

每次销赃后所得赃款共计50000余元都交给了欧某，欧某再根据李某典等三人的工作情况，以吃夜宵、发加班补助等形式分给三人赃款。其中李某典分赃款10000元，张某分赃款4000元，黄某分赃款200元。

经某县价格认证中心鉴定：某高速五标段工地被盗螺纹钢52.483吨，价值人民币262417元，被盗钢板0.65吨，价值人民币3575元。

上述两个案例，是盗窃罪，还是职务侵占罪？

案例一，公诉机关以职务侵占罪起诉，法院是以盗窃罪判的。

法院的理由是，焦某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额较大，已构成盗窃罪。公诉机关指控焦某犯职务侵占罪，本院认为焦某虽时任酒店游泳馆经理，但并不具有管理、经手本单位财务的权利，也没有指使其下属去侵占单位财物，他只是利用工作便利，而非职务便利，故其行为不构成职务侵占罪。

案例二，公诉机关以盗窃罪起诉，法院是以职务侵占罪判的。

法院的理由是，某高速五标段项目部与李某签定劳务合同，即以合同的形式委托李某对施工工地的钢材进行保管、使用。李某又委托欧某对工地全权负责。欧某获得施工工地负责人的职务后，与其员工即李某典等三人纠集在一起，在短时间内多次大量地窃取工地的钢材进行变卖，其非法占有公司财物的主观故意明确，符合职务侵占罪的构成要件。

由此可见，尽管行为方式都是窃取，但前者利用的是工作之便，故定盗窃罪；后者利用的是职务之便，故定职务侵占罪。

那么，什么是职务之便（职务上的便利）？

在职务侵占罪中，职务之便是指行为人在本单位所具有的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。

所谓“主管”，是指行为人对本单位的财物具有调拨、安排、使用的决定权。如公司总经理在职责范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位财物的权力。

所谓“管理”，是指行为人对本单位的财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。如单位的财务负责人管理本单位财务工作、保证资金充足等的职责。

所谓“经手”，是指行为人对本单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。

如案例二中，欧某等人监守自盗，就是典型的职务侵占。“监守”二字，就已经表明欧某等人对被盗钢材具有保管职责。

什么是工作之便？

工作之便，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身所具有的，而是在履行职务过程中所形成的。

如《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2018〕18号）中规定，“行为人与油气企业人员勾结共同盗窃油气，没有利用油气企业人员职务便利，仅仅是利用其易于接近油气设备、熟悉环境等方便条件的，以盗窃罪的共同犯罪论处。”

这一规定中的“易于接近油气设备、熟悉环境等方便条件”即是工作之便。

我们再来看一个案例。

案例三：

某镇政府公务员王某，接受单位安排，到某大学脱产学习，学制三年。按照相关规定，只要王某学习期满后取得毕业证书，就可以凭发票到单位报销学费。

由于王某头一年里三天打鱼两天晒网，虽然在临近考试时抱了几天“佛脚”，结果成绩依然很糟糕。王某心灰意冷，顿生厌倦，最后决定退学。但王某没有将退学一事告知单位，谎称自己在努力。领导提醒他拿到毕业证后，可以持证到单位报销学费。

为了报账，王某在1999年11月5日花钱找人办了一个假毕业证。由于单位会计说要学费发票才能报销，王某还在2000年5月12日找人开了一张假发票，如愿从单位报销了11000元“学费”。

请问：这个案子如何定性，是贪污罪，还是诈骗罪？

有人说定贪污罪。因为王某系某镇政府公务员，根据单位规定，有权报销学费。不过，王某利用假发票和假毕业证，虚报冒领，是以骗取的方式贪污了“学费”。

有人说定诈骗罪。理由是王某没有主管、管理、经手本单位财物的职务便利，只是因工作关系，熟悉了单位的财物报销流程，明确了需要发票才能报账的工作程序，因此才有了他开假发票报账的非法活动。所以，王某虚报行为的得逞，不是利用职务之便，他也没有职务可以利用，而是利用了工作之便。

这个案子，法院以贪污罪判处王某有期徒刑一年，缓刑两年。

我个人认为，法院的判决是正确的，本案应当定贪污罪。

为什么？

因为王某基于其某镇政府公务员的身分，根据单位的相关规定，有权报销学费。其职务之便体现在有报销学费的权利上。如果其达到报销条件，正常地报销学费，完全是合法的行为。

可是，王某在其没有达成报销条件的情况下，弄虚作假，利用假发票和假毕业证，在行使报销学费的权利时，虚报冒领，骗取了某镇政府11000元。在当时贪污罪的立案标准为5000元时，确实已经构成贪污罪。故法院的判决是正确的。

比如，国家工作人员出差回来后，向单位报销差旅费时，如果利用虚开的发票超出实际发生金额报销费用，那么其多报费用的行为即是贪污行为。

虽然其在单位并没有从事主管、管理、经手本单位财物的工作，但是其向单位财务报销费用的行为，本来就是一种职务行为——其在履行报销费用的权利。

需要特别指出的是，我发现在职务犯罪中，受贿罪（第385条和第388条）的职务之便特别宽泛。

比如刑法第385条规定的职务之便，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还包括担任单位领导职务的国家工作人员利用不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职权。

又如刑法第388条规定的职务之便，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

实践中，在分析受贿罪时，需要特别注意。

总之，准确区分“职务之便”和“工作之便”，要具体情况具体分析，既同具体案情有关，也同所涉罪名有关。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

从业以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京盈科（长沙）律师事务所股权高级合伙人、监事会监事，长沙市人民检察院人民监督员，湖南省和长沙市律师协会刑事专业委员会委员。

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