员工手册的制定经过民主程序（员工手册制定过程中的）

《劳动合同法》第四条第二款及第三款明确：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

实务中的问题是，如果用人单位仅仅向劳动者公示了相关规章制度，但是，并未履行相应的民主程序，该等规章制度，对劳动者是否构成约束力呢？

一、最高人民法院的态度

由于二审终审制，最高人民法院不直接处理劳动争议案件，因此，无法从裁判文书中窥见最高人民法院在此问题上的态度。可以探究的途径，不得不通过最高人民法院的相关司法解释等，以见端倪。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四征求意见稿》第七条，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该等规定，一度令企业HR心惊。但，正式颁行的《解释四》中已删除此项规定。

根据上述情况，最高院在此问题上态度应作何理解呢？笔者认为，最高院在此问题上的态度是暧昧的。但最高院在此问题上的暧昧态度，给各地法院创造了自由发挥的空间。

二、各地法院的态度

广东、浙江、上海、北京及江苏等地高院亦相继出台了相关审判指导意见，明确所谓民主程序事宜及规章制度适用的相关问题：

（一）广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(2008.06.23发布)

第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

（二）、浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行) (2009.04.16日发布)

第三十四条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

（三）上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见(2009.03.03发布)

十一、 用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

（四）北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知(2009.8.17发布)

36、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

（五）江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(2009.12.14)

第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

但前述地方规定就民主程序效力的解释仍存在一定程度的不足。例如，就没有通过民主程序的规章制度的适用问题，广东及北京试图以实体正义来替代程序正义(强调内容未违法)；上海则直接回避了程序问题，转而强调劳动合同的默示义务，回归到劳动合同的合同特性；江苏相对而言是与最高院原有征求意见最为接近省份，尽管未曾像《解释四意见稿》中那般言明，但其所隐含的意思仍为强调用人单位为使规章制度生效需履行民主程序。

三、实务操作

笔者相对比较倾向于广东、浙江高院的相关意见。鉴于最高院已经于《解释四》正式稿中删除了对民主程序的规定，其所隐含的意思大概就是对各地的现有实践表示尊重。但，这绝对不意味最高院层面对于民主程序没有任何要求，用人单位不可在民主程序一项上掉以轻心。毕竟，各地高院尚没有“大胆”到直接认可未经民主程序的规章制度的合法性的地步。

故，用人单位仍应尽量采取必要努力以固定协商程序，同时注意保管或收集员工签收规章制度的各种纸质凭证以防万一。至少，在相关争议程序中，就规章制度用人单位是否履行了必要的告知程序还是属于必须查明的情节。

附：涉及民主程序的相关法院判决书

上海中天印刷设备制造有限公司诉曹主萍追索劳动报酬纠纷一案

沪一中民三(民)终字第708号

法院观点摘要：关于加班工资的计算基数，中天公司虽然提供员工须知、员工手册等证据来证明中天公司规定加班工资基数为2,338元，但根据规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。中天公司未提供证据证明其员工手册及员工须知系经过上述民主程序制订，故不能作为本案审理的依据。

易力圣（上海）国际贸易有限公司诉倪霓劳动合同纠纷一案

（2014）沪一中民三(民)终字第563号

法院观点摘要：根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，易力圣公司主张其处于停工、停产状态，故在不低于上海市最低工资的情况下，调整倪霓工资，符合法律规定。对此，首先，停工、停产作为企业经营过程中的一种特殊情形，必须符合一定的条件和标准；倪霓在仲裁庭审中虽陈述自2013年2月之后工作处于不正常状态，正常上下班，但没有工作内容，2013年4月20日起不再做销售业务，然而该陈述仅系对其工作情况的描述，并不能证明公司已经停工、停产。同时根据倪霓提供的证据，易力圣公司在2013年1月至8月期间仍然正常开具增值税发票并有主营业务收入，因此，在未提供其他证据予以佐证的情况下，易力圣公司提供的证据并不能证明公司已处于停工、停产状态。其次，根据法律规定，用人单位在决定直接涉及到劳动者切身利益的重大事项时，应当经过法定民主程序。易力圣公司发布公告所称的减薪理由为公司“财务收支平衡永续经营，寻求转机需要”，其并未提供证据证明就其因故需要停工、停产以及由此需要减薪经过民主程序或曾向员工做出说明。综上，易力圣公司减薪的理由不成立，其在未和倪霓协商一致的情况下，单方面减少倪霓劳动报酬，违反了法律规定，应当依法支付倪霓相应工资差额。

李静诉嘉里特种化学工业（上海）有限公司劳动合同纠纷一案

（2014）沪一中民三(民)终字第1417号

法院观点摘要：用人单位依法通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。嘉里公司制定的《员工奖惩制度》已经民主程序讨论通过，内容与法不悖，且已向李静公示，故应为有效。根据该制度第4.2.6条V款的规定，在公司范围内（含厂区内、公司宿舍或公寓内以及班车上）打架斗殴者，嘉里公司有权与之解除劳动合同。2014年3月6日下午，李静因不满工作安排，与案外人马争华产生争执，双方本应采取理性、文明的沟通方式处理争议，但却将言语争执进一步升级为较为激烈的肢体冲突，此点从当天的视频录像中可以得到反映。李静称双方只是拉扯，并未打架的主张，缺乏事实依据，原审法院难以采信。李静的打架行为发生在皂粒厂控制室，不但违反了《员工奖惩制度》的相关规定，客观上亦已影响到该部门的正常生产经营秩序，虽然双方肢体冲突的持续时间并不长，但持续时间长短并不能改变该行为系严重违反规章制度的性质，因此，嘉里公司在征得工会同意后，于2014年3月17日解除与李静劳动合同的行为，并无悖于法律之处。

上海陆道工程设计管理股份有限公司诉ZHANGPINGLI劳动合同纠纷一案

（2014）沪一中民三(民)终字第1750号

法院观点摘要：陆道公司与ZHANGPINGLI签订的劳动合同书明确约定，ZHANGPINGLI年终绩效奖金发放基数为72,000元/年，陆道公司根据经营状况和对ZHANGPINGLI的考核结果，并依据公司制定的绩效考核方式计算核发最终数额。现陆道公司以ZHANGPINGLI2012年度考核未达合格标准，且陆道公司该年度严重亏损为由，主张不予发放ZHANGPINGLI该年度年终绩效奖金。对于上述奖金发放条件是否成就的事实，应当由陆道公司承担举证责任。陆道公司于原审中提供的薪酬管理制度及绩效考核制度，并无证据证明经过民主程序制定且已公示或告知包括ZHANGPINGLI在内的劳动者，不能当然地作为决定核发ZHANGPINGLI年终绩效奖金的依据。

香格里拉饭店管理（上海）有限公司诉葛丁妍劳动合同纠纷一案

沪一中民三(民)终字第1704号

法院观点摘要：年终奖是否发放及发放标准固然属于用人单位自主经营权的范畴，但并非用人单位可以任意决定。用人单位在作出是否发放年终奖的决定时，必须符合与劳动者之间的约定以及经过民主程序制定且已公示或者告知劳动者的公司规章制度。本案双方签订的劳动合同明确约定葛丁妍年终的发放条件为香格里拉公司的经营状况及葛丁妍的工作表现。香格里拉公司于原审中提供的年终奖发放指引规定年终奖发放之前已经离职或者没有参与年终考评的员工不具备年终奖发放资格，实际增加了双方劳动合同约定的年终奖发放条件，并无证据证明该指引经过民主程序制定且已公示或者告知包括葛丁妍在内的劳动者，因此，香格里拉公司不能依据该指引的规定决定是否发放葛丁妍年终奖。

北京幸福森林文化传媒有限公司诉茅晶晶劳动合同纠纷一案

沪一中民三(民)终字第1372号

法院观点摘要：根据规定，用人单位依法通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。上诉人称已通过公司工作邮箱向被上诉人发送员工手册电子版，但本院注意到，被上诉人曾向上诉人提出无法正常接收公司工作邮箱中的邮件并要求使用自己的QQ邮箱，之后在日常工作邮件往来中确有使用被上诉人个人邮箱情形发生，故仅按上诉人发送电子邮件的证据无法足以证明被上诉人通过电子邮件形式知晓员工手册内容，而且员工手册具有要求员工签收的形式，因此，未经被上诉人签字确认的员工手册不能作为已依法公示的规章制度作为本案审理的依据。涉案《销售人员绩效管理方案》涉及用人单位薪资制度及劳动者报酬调整，前者需经民主程序制定，后者系劳动合同主要内容，应由劳动合同双方当事人协商一致。现上诉人在已召集的销售人员及相关人员。其中形成会议方案，不符合法定民主程序，对被上诉人无约束力。

上海隆美实业有限公司与张金寨劳动合同纠纷二审民事判决书

沪二中民三(民)终字第891号

法院观点摘要：用人单位的经营活动一般都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为。由于劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险以及由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担。如果劳动者在履行职务过程中任何的失职行为，用人单位都可以向劳动者追偿，无疑是加重劳动者的责任，转移用人单位的经营风险，显然有失公允。为此隆美公司提供了其自己制定的规章制度即《综合管理条例》，以此证明隆美公司事先“对员工因工作责任心不强给公司造成的经济损失如何处理作了明确规定”。根据法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。现隆美公司称该条例“当面口头告知张金寨，没有书面签收。”鉴于隆美公司对口头告知张金寨一节并未提供证据证明，故在《综合管理条例》未向张金寨公示的情况下，隆美公司以该条例为据向张金寨主张经济损失，无事实和法律依据。

上海明君物业管理有限公司与吴昌乾劳动合同纠纷二审民事判决书

（2014）沪二中民三(民)终字第1006号

法院观点摘要：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。明君公司在一审时声称吴昌乾虽系项目主管，但该项目部的人事管理工作也由其负责，并提供了《项目主管岗位说明》，以此证明未续签劳动合同的责任不在明君公司。根据法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《项目主管岗位说明》作为明君公司的规章制度是否已告知吴昌乾，明君公司未能提供充分的证据予以证明。在《项目主管岗位说明》未向吴昌乾公示的情况下，明君公司以该岗位说明为据证明吴昌乾还负责人事工作，缺乏事实依据。

拓金(上海)五金有限公司与沈玉利劳动合同纠纷二审民事判决书

（2014）沪二中民三(民)终字第980号

法院观点摘要：企业有自主经营权，必须建立健全的劳动制度规范，并对劳动者进行相关的教育。拓金五金公司制订了相应的规章制度、奖惩制度，但应根据公开、民主程序告知劳动者，在没有告知的情况下，公司不能依据奖惩制度的相关规定对劳动者进行约束。现拓金五金认为已经告知过沈玉利奖罚制度的内容，但未提供有效证据证明其主张，故对其陈述不予采信。故从程序上说，拓金五金解除沈玉利劳动关系不符合法律规定。

甘善元与上海映阁文化传播有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

沪二中民三(民)终字第873号

法院观点摘要：关于映阁公司是否违法解除劳动合同的问题，甘善元主张映阁公司的规章制度未经民主程序，不能作为映阁公司解除劳动合同的合法依据。甘善元认为其签收了该规章制度，并不代表认可该规章制度是合法的。原审期间，映阁公司提供了该公司管理制度汇编的签收单，该签收单上明确“我已认真阅读并已知晓《上海映阁文化传播有限公司管理制度汇编》的相关制度和规定，并将严格按照制度规定来规范工作行为”。甘善元在该签收单上签名，该签收单上亦有其他员工的签名。此后，甘善元并未对该管理制度汇编的内容提出异议。同时，该管理制度汇编中关于员工违纪处罚及解除劳动合同的内容亦未违反法律禁止性规定。故甘善元主张映阁公司的规章制度不能作为解除劳动合同的依据，本院不予采信。

张华与斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

沪二中民三(民)终字第538号

法院观点摘要：于斯伦贝谢油田设备公司行使劳动合同解除权所依据的规章制度是否合法的问题，本院认为，规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。依法制定的规章制度能够使员工行为合矩，提高管理效率，也能使企业经营有序，增强企业的竞争实力。劳动合同法明确规定，经民主程序制定、于法不悖且经公示的规章制度，可以作为劳动争议处理的依据。对于公司规章制度的合法性，斯伦贝谢油田设备公司已经举证证实，张华亦签收了相关制度规定，现其否认该制度的合法性，理由不成立，本院不予采纳。

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