实际承包人挂靠施工单位合法吗（转包关系中的转承包人和挂靠关系中的挂靠人均为实际施工人的区别）

【裁判要旨】1、转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同2、本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法民终394号，我来为大家讲解一下关于实际承包人挂靠施工单位合法吗?跟着小编一起来看一看吧!

实际承包人挂靠施工单位合法吗

【裁判要旨】1、转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。2、本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法民终394号

上诉人（一审原告）：罗尚雄，男，1968年7月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：赵胜，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜，贵州如松律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。法定代表人：唐雁，总经理。委托诉讼代理人：赵谦，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人（一审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇。法定代表人：刘孝春，董事长。委托诉讼代理人：李佳，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人罗尚雄与上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）及上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称遵义开投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人罗尚雄及其委托诉讼代理人赵胜、陈胜，上诉人钢建公司委托诉讼代理人赵谦、邰超，上诉人遵义开投公司委托诉讼代理人李佳、何丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗尚雄上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判钢建公司向罗尚雄支付工程款94804273.55元（即在一审判决支持工程款金额的基础上增加41361837.11元）及利息（以94804273.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以94804273.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；2.撤销一审判决第三项，依法改判遵义开投公司在94804273.55元工程款及利息范围内对罗尚雄承担支付责任；3.撤销一审判决第二项，依法改判钢建公司向罗尚雄支付经济损失3032300元（即在一审判决第二项支持经济损失金额的基础上增加2574400元）；4.撤销一审判决第四项，依法改判钢建公司和遵义开投公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、鉴定费用等）。事实和理由：一、一审判决认定石方爆破费用包含在合同单价内，系认定事实不清、适用法律错误。（一）本案《建设工程施工合同》未对合同单价包含的内容进行明确约定，但其第八条约定投标文件是合同组成部分，根据2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，应参照投标文件相关约定确定合同单价包含内容。（二）中标人投标文件中的“综合单价分析表”明确约定石方35元的单价只包含“挖石渣”和“装运3km”，而“挖石渣”和“石方爆破”属于完全不同的施工项目和内容。此外，中标人投标文件的《总说明》是根据《贵州省市政工程计价定额（2004）》（以下简称04定额）进行清单报价，04定额中石方爆破是完全独立的计价项目，35元单价包含的“挖石渣”以及装车、运输则属于另外独立的计价项目。如果35元单价包含石方爆破，投标文件中的“综合单价分析表”必定列明单独计价项目。（三）根据04定额，仅石方爆破的市场单价就高达33元，合同约定的35元单价不可能包括石方爆破。（四）遵义开投公司在招投标时没有提供地勘资料、设计施工图及编制工程量清单等，自身存在过错，导致承包人在投标报价时无法准确判断案涉工程是否需要采用石方爆破的特殊施工内容，无法在投标时进行报价，石方爆破是后续施工中由于地质原因导致的，增加的费用应由过错方遵义开投公司承担。（五）案涉工程存在临近高速公路及居民聚集区等因素，无法进行常规爆破，罗尚雄报请遵义开投公司许可、组织专家论证后，遵义开投公司一直拖延并拒绝对另行计价的方式进行明确。（六）根据鉴定意见，案涉工程仅仅石方爆破的费用高达四千余万元，系罗尚雄自行垫资完成，占案涉工程造价三分之一，一审判决认定爆破费用不另行计价，违背建设工程行业基本市场规律且对实际施工人罗尚雄明显不公平。二、鉴定意见载明“机械进出场费”金额为60932.36元，虽然一审判决认定“破碎机械进出场费”应计入工程款，但在计算过程中未加入，应予以纠正。三、对于停工期间的经济损失，一审判决仅支持13台机械在10天内的机械租赁费用损失，属于认定事实错误。（一）停工是钢建公司、遵义开投公司造成，二者一直拒绝明确合同外超运距、爆破等费用的计价方式，没有支付任何费用，案涉工程存在严重欠付工程款情况，导致罗尚雄垫资进行施工。钢建公司、遵义开投公司却于2018年6月单方面撕毁协议，解除罗尚雄项目负责人职务并要求其强行撤场。（二）罗尚雄已经提交公证书及其他证据，证明停工时间长达三个多月、现场租用的机械和车辆达60余台。钢建公司辩称，钢建公司不应支付罗尚雄工程款，双方之间是借用资质的关系，罗尚雄应该向与之形成事实施工合同关系的遵义开投公司索要工程款；罗尚雄经济损失没有证据证明，应承担举证不能的责任；罗尚雄虚标本案标的，故意提高审级，鉴定的受益人也是罗尚雄，本质上是罗尚雄不认可和遵义开投公司的固定单价结算，因此钢建公司替罗尚雄承担诉讼费、鉴定费和保全费没有依据。遵义开投公司辩称，一、一审认定案涉工程石方爆破属于合同约定的固定单价包括的施工内容正确。“综合单价分析表”约定的35元石方单价内容，招标文件无描述，钢建公司提交的《投标文件》工程概况中描述的施工内容包括石方爆破。《招标文件》“编制依据”表明投标人经过现场勘察及实地调查，且罗尚雄发送的《律师函》表明罗尚雄在招投标之前已经在现场进行土石方开挖，其对案涉现场土石比高的情况应该知道，也应该知道需要爆破。此外，《投标文件》“爆破方案确定”中分析了案涉工程适合采用深孔爆破方式施工，而罗尚雄又主张石方爆破是后续施工出现特殊情况，不符合实际。钢建公司申报进度款所附的《分部分项工程和单价措施项目清单综合单价分析表》列明了所申报的工程款内容包括：土石方的爆破、挖方、装车、运输，但其申报的工程款金额仍然按照合同约定固定单价申报，可以证明合同单价就是完成整个案涉工程的平场工作。罗尚雄在2年的施工过程中从未主张过需要单独支付的爆破、机械破碎、弃土费用等，表明该费用并非需要另行计价。此外，合同固定单价是经过招投标竞价后确定的市场价，并非不合理，罗尚雄以钢建公司名义将工程转包给付子远施工的价格更低，包括了爆破、挖方、装车和3km以内的运输和弃土。且付子远、刘常先完成了全部工程量，两人的工程总价款仅仅是6000余万元，不存在不公平。遵义开投公司未对另行计价进行确认，是因为合同已经明确约定固定单价和施工内容。二、一审判决支持停工期间经济损失错误，罗尚雄未能提供证据证明存在停工、停工原因及损失。罗尚雄在施工过程中存在更多过错。钢建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判驳回罗尚雄对钢建公司的诉讼请求（即改判钢建公司不向罗尚雄支付工程款53442436.44元及利息和经济损失457900元）；2.改判本案一二审案件受理费、鉴定费由罗尚雄、遵义开投公司承担。事实和理由：一、一审判决认定钢建公司承担合同责任和认定罗尚雄系借用资质的实际施工人结论相互矛盾。（一）罗尚雄作为实际施工人只能向遵义开投公司主张工程款，钢建公司不承担合同责任，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。罗尚雄提供的第二组证据能证明罗尚雄借用资质参加招投标，遵义开投公司对此明知并放任、追求；根据《项目内容承包合同》相关约定并结合合同签订时间可以确定罗尚雄早已经和遵义开投公司谈好案涉项目并由其实施，然后才找到钢建公司借用资质，遵义开投公司同时启动报批立项和招投标程序。开始施工后，遵义开投公司直接和罗尚雄对接，钢建公司仅仅是挂名、过账。因此，钢建公司作为出借资质的仅是名义上的承包人。在该工程的结算上，应当由实际施工人罗尚雄直接向发包人主张工程价款，出借资质的施工企业承担出借资质的法律责任。（二）本案不能适用2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称04年《建设工程司法解释》）第二十六条规定，第二十六条只适用于转包和违法分包情况。二、一审判决认定罗尚雄是案涉项目实际施工人违背客观事实。（一）遵义仲裁委作出的（2017）遵仲裁字第108号裁决书可以证明，罗尚雄没有自筹资金组织施工，而是将案涉工程全面转包给了案外人付子远，并收取了付子远500万元的履约保证金，此后开展的所有施工内容均是由付子远组织资金、组织人员实施，罗尚雄没有任何投入仅是挂名而已，第一阶段的实际施工人应当为付子远。付子远所属班组退场后，罗尚雄再次将案涉项目转包给案外人刘常先，转包方式一如之前。（二）案涉项目开工后，遵义开投公司陆续拨付工程款40052200元，钢建公司遵守《项目内部承包合同》的约定在扣除税费后将其中的39255000元拨付给了罗尚雄，而罗尚雄仅仅支付给第一阶段实际施工人付子远1700万元，自行截留22255000元，加上其收取付子远的保证金500万元，其在没有投入的情况下侵占工程资金共计27255000元。一审法院将这种侵占、截留工程款的行为认定为所谓的“独立支配权”错误。（三）刘常先出具的所谓《证明》，并没有从实体上否定其作为第二阶段实际施工人的权利，刘常先也没有承诺不独立主张工程款。罗尚雄仅支付给付子远1700万元，自行截留22255000元，并不意味着罗尚雄是实际施工人。罗尚雄以钢建公司的名义向遵义仲裁委申请仲裁，造成钢建公司因被强制执行2400万元而陷入经营困境。三、一审法院不同意追加实际施工人付子远、刘常先为第三人参加诉讼违反法律规定。罗尚雄所主张的工程款与付子远、刘常先主张存在重叠，有法律上的利害关系，本案审理中理应追加付子远、刘常先为必要诉讼参与人。四、一审判决钢建公司向罗尚雄支付经济损失457900元违背公平正义原则。钢建公司不应当对罗尚雄负有付款义务。钢建公司在合同履行中针对罗尚雄没有违约行为，本案违约方系罗尚雄。一审判决关于酌定、参照的表述违反了举证不能应承担不利后果的诉讼原则。钢建公司超额垫付了工程款项2100638.8元，不存在欠付情况。钢建公司提交的证据目录中的第8号—第14号证据能够证明本案违约方系罗尚雄，如转包、违规收取保证金、截留工程款等。钢建公司提交的证据目录中的第15号—第20号证据能够证明一审判决认定的停工2个月的原因系罗尚雄的违约行为所导致，因此遭受损失的系钢建公司而非罗尚雄。五、一审判决从2018年9月1日起支付工程款利息没有事实依据。本案实质上不属于欠付工程款纠纷，而是对工程结算价款有争议产生的结算纠纷。一审判决以罗尚雄指定的第二阶段的实际施工人刘常先班组退场的次日作为起算利息的时间缺乏事实依据。罗尚雄退场，罗尚雄及刘常先以钢建公司名义上报《工程进度款申请表》后，遵义开投公司直至2018年12月才委托审计单位初步认定，罗尚雄对此不服才提起的诉讼。两年后，本案鉴定才作出。在当事人没有确定是否欠款、具体欠款金额、支付时间的情况下，原审判决以刘常先退场的次日起算工程款利息不当，以两年后通过司法鉴定确定的工程价款作为欠款的计算依据更加不当。遵义开投公司辩称，一、钢建公司关于罗尚雄只能向遵义开投公司主张工程款的主张不成立。本案中，遵义开投公司和钢建公司就案涉工程成立建设工程施工合同关系，钢建公司和罗尚雄因签订的《项目内部承包合同》成立合同关系，二者并非同一法律关系。案涉工程招投标过程中，罗尚雄并没参与相关过程，也没有在合同上签字；钢建公司和罗尚雄因签订的《项目内部承包合同》成立合同关系；且钢建公司对整个工程进行总体控制，遵义开投公司支付的工程款直接支付给钢建公司和钢建公司指定的施工人，从未向罗尚雄支付过工程款；施工过程中，钢建公司就工程问题和罗尚雄多次召开会议，函件沟通，包括对工程接管、委派项目经理、监管资金，2018年5月16日进一步明确和罗尚雄在工程款收支、共管账户、石料销售等案涉项目的施工，遵义开投公司从未参与。遵义开投公司和罗尚雄之间没有形成实际的法律关系，其只能向钢建公司主张权利。且04年《建设工程司法解释》第二十六条不适用于挂靠施工。二、钢建公司关于一审认定实际施工人错误、一审法院未追加真正实际施工人付子远、刘常先参加诉讼违法以及一审判决认定案涉工程款利息起算时间点错误的意见，遵义开投公司予以同意。遵义开投公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，依法改判遵义开投公司无需在53442436.44元及利息范围内对罗尚雄承担任何付款责任；2.本案全部诉讼费用由罗尚雄负担。事实和理由：一、一审判决认定罗尚雄系实际施工人属于事实认定错误，本案的实际施工人系付子远和刘常先，罗尚雄并没有实际进行施工，仅是中间转包人。（一）2015年8月13日、2016年1月22日的《项目内部承包合同》虽然内容相同，但2015年8月13日《项目内部承包合同》系复印件，遵义开投公司不予认可，且罗尚雄自认其与钢建公司的合同系2016年1月22日签订，该签订时间在钢建公司中标之后，故二者之间非借用资质的关系，是违法转包。（二）一审判决以罗尚雄能提供各类工程联系单、会议纪要、联系函件以及对外签订的各种合同等印证其进行实际施工，但所有联系单均是遵义开投公司与钢建公司之间进行而非罗尚雄，对外签订运输合同的是刘常先，更加证实实际施工人系刘常先。工程分包给付子远施工，付子远和刘常先完成的是本案全部工程量土石方160余万m³。付子远的工程款少是因为付子远与罗尚雄之间的结算价格低于罗尚雄与钢建公司之间约定的结算价格，不能因此否定其实际施工人身份。（三）本案工程款是由遵义开投公司拨付给钢建公司或者付子远，从未直接支付给罗尚雄，而钢建公司将收到的款项支付给罗尚雄后，罗尚雄按照与付子远、刘常先协议约定的计价方式支付给二实际施工人，赚取中间差价，其本人未进行施工。（四）遵义开投公司是按照与钢建公司之间的合同约定拨付款项，与罗尚雄之间无任何约定。实际施工人应当是对工程投入人力物力，实际组织施工的主体，罗尚雄只是中间转包方，赚取差价，未进行施工，无权以实际施工人的身份主张工程款。二、一审认定合同约定的固定单价仅包括普通石方爆破费和3km以内的运费，除此之外还需另行支付3km以内的弃土费、机械破碎费和进出场费，另外对没有依据的樱花谷弃土的事实予以认定，属于事实认定错误。（一）招投标文件的技术标约定了工程内容包括土石方爆破、挖、运、填，《建设工程施工合同》约定了合同采用固定单价计价结算，不应当对工程另行鉴定计价。《建设工程施工合同》第五条约定，合同采用固定单价结算；“25.2关于本工程计价”约定，明确了工程计价和结算约定。技术标中对工程概况描述：“该项目包括：填方地区现状地表物的清除及处理，平基土石方爆破、挖、运、填至设计要求，地表排水等所有工作内容”，能够确定合同约定的固定单价对应的工程内容是完成整个案涉工程的平场工作（即爆破、挖方、装车、3km内的运输和弃土）。（二）《鉴定报告》认定除了遵义开投公司与钢建公司九期申报确认外运的土石方工程量外，其余没有经过遵义开投公司与钢建公司确认的1537425m³土石方均系运往樱花谷，并据此计算弃土费和超运距费，没有依据。2018年6月17日的《情况说明》对九期中间计量的统计，并未提及樱花谷，且如果罗尚雄确实有运往樱花谷的弃土，应当会列明，但《情况说明》完全未提及运往樱花谷弃土，如果罗尚雄确实在樱花谷弃土，应当有相应的弃土票、运输合同、支付凭证，但罗尚雄未提供；而2018年11月21日的《工程签证单》《工程联系单》是罗尚雄退场并与钢建公司办理完交接之后形成，且内容仅涉及樱花谷弃土场距离项目的距离及费用标准，并未确认罗尚雄施工运往樱花谷弃土的事实及数量，根据该三份资料根本无法得出樱花谷弃土量的结论，《鉴定报告》得出的结论没有事实依据。遵义开投公司在质证时对《工程签证单》《工程联系单》没有异议，是对盖章的签证真实性没有异议，但同时也说明了该签证是罗尚雄退场钢建公司接管项目后，罗尚雄与钢建公司之间形成的函件，与遵义开投公司无关，其不能以此作为计算工程款的依据。（三）一审判决认定机械破碎石方及进出场费单独计价，不符合双方约定，也没有依据。2018年7月26日的《工作联系单》中遵义开投公司未认可对机械破碎另行计价，项目部的意见仍是按照合同约定35元/m³计算，若需变更需审计法务部确认。合同并未约定可以调价，并且约定即便施工场景变化需进行变更，也需监理和发包人批准，现遵义开投公司并未批准。《鉴定报告》认定机械破碎的工程量没有依据，遵义开投公司与钢建公司之间从未对机械破碎的量进行确认，罗尚雄也未提供任何材料证明该数量。三、遵义开投公司与钢建公司至今未对案涉工程进行结算，不存在欠付工程款，遵义开投公司作为发包方不承担支付责任。适用04年《建设工程司法解释》第二十六条前提是工程结算完成，确定发包人有欠付工程款的情形且欠付金额确定。遵义开投公司一直按照合同约定支付钢建公司工程进度款，现工程尚未进行结算，不存在欠付工程款及支付义务的情况。另外，工程实际投入和组织施工的是付子远和刘常先，且遵义开投公司的款项均是拨付给钢建公司和付子远，与罗尚雄之间不存在合同关系，亦不对其承担支付责任。罗尚雄针对钢建公司上诉、遵义开投公司上诉辩称，一、罗尚雄是实际施工人。在案涉工程招投标之前施工中就已经投入人力、机械设备等，完成了现场项目板房、工地围挡、水电等设施并继续用于了案涉工程，并通过融资、民间借贷等，组织专家制定爆破方案，为案涉工程投入资金；遵义开投公司组织召开的会议纪要中明确罗尚雄是案涉工程负责人，且钢建公司2018年5月16日会议纪要明确罗尚雄是案涉工程实际承包人，2016年12月7日会议纪要及签到表证明罗尚雄对案涉工程享有组织和管理上支配权；罗尚雄和钢建公司签署协议，明确工程款支付到罗尚雄账户，且钢建公司自认案涉工程工程款几乎全部支付给罗尚雄并由其支配使用。二、遵义开投公司明知且认可罗尚雄借用资质，二者之间形成事实上建设工程施工合同关系，罗尚雄有权主张案涉工程款。其在庭审中自认，案涉工程在招投标之前，已经由罗尚雄组织施工，后因案涉工程需要重新立项和招投标，为了代替对罗尚雄前期工程投入的补偿，遵义开投公司和罗尚雄协商一致，案涉工程招投标后仍交由罗尚雄施工。所以，罗尚雄才在案涉工程招投标之前和钢建公司签订《项目内部承包合同》。此外，04年《建设工程司法解释》第二十六条未排除和限制实际施工人要求承包人承担工程款支付等责任的权利，罗尚雄有权要求钢建公司承担工程款支付责任。三、关于案涉工程价款、利息起算点和经济损失的答辩意见同上诉意见。钢建公司辩称，不认可遵义开投公司关于罗尚雄和钢建公司之间系违法转包的主张，一审认定准确；虽然罗尚雄借用资质，但其并不必然是实际施工人，二者之间并非一定能划等号；付子远、刘常先是实际施工人，应当参加本案诉讼。其他意见同上诉意见。罗尚雄起诉请求：1.判令由钢建公司支付工程款及经济损失172441133元，并自2018年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至本息全部付清为止；2.判令遵义开投公司在应付未付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费由钢建公司、遵义开投公司承担。一审审理过程中，当事人提交了相关证据。当事人举证、质证以及一审法院相关认定情况如下：罗尚雄证据：1.《关于对遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目立项的批复》《中标通知书》《建设工程施工合同》。证明：遵义开投公司就案涉工程招标，钢建公司以112785400元中标，对土方等单价进行了约定，并约定每月按实际完成工程量的75%支付工程款。罗尚雄是挂靠钢建公司与遵义开投公司签订合同。钢建公司质证：对该组证据无异议。遵义开投公司质证意见：对证据真实性及合法性无异议，对关联性有异议，不能证实罗尚雄是实际施工人。一审法院认为，该组证据是当事人所签订的合同，是工程价款支付和结算的依据，与本案存在关联性，且当事人对真实性均不持异议，予以采信。2.《项目内部承包合同》《补充协议》《会议纪要》《关于签订弃土费及超出原合同运距补充协议的函》。证明：罗尚雄以内部承包的方式实际施工，约定了罗尚雄的收益为初始成本支出及缴纳的管理费和税金。工程款到钢建公司账户后，钢建公司3日内办理完工程款支付事宜，将当期工程款支付给罗尚雄指定账户。罗尚雄为实际施工人。钢建公司质证：对该组证据“三性”无异议，但不能达到证明目的，罗尚雄不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是刘常先与付子远。遵义开投公司质证：《项目内部承包合同》不予质证，与我方无关。其余证据“三性”不予认可。上述证据的形成均没有我公司参与，我方不认可罗尚雄是实际施工人。一审法院认为，该组证据是当事人在施工中形成的资料，且有当事人签章确认，予以采信。3.《关于遵义市新蒲新区三合收费站（蚕坡岭）平场工程建设项目有关情况的报告》《爆破评审专家结论》《爆破方案》《联系单》。证明：案涉工程紧邻青蒙高速民房，2017年4月12日经遵义开投公司组织对爆破进行评审，评审意见为采用特殊爆破、浅孔爆破和机械。200米内的罗尚雄采用机械爆破的部分另行计算价格。钢建公司质证：对该组证据“三性”无异议。遵义开投公司质证：对该组证据真实性、合法性不持异议。但是不能达到证明目的，在施工过程中确实发生了部分山体需要机械爆破，但合同单价是固定的，不能因此改变合同单价的计算方式。一审法院认为，该组证据系在施工过程中形成的资料，当事人对该组证据的真实性不持异议，予以采信。4.《关于对遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设情况报告》、钢建公司收款及拨款明细、单位招投标报价汇总。证明：经协商罗尚雄退出项目，将工地交由钢建公司施工，且罗尚雄已经将工程结算表交遵义开投公司。工地被堵时间为两个月，给罗尚雄造成严重经济损失，钢建公司、遵义开投公司应支付工程款212491133元，已支付40050000元，未支付172441133元。钢建公司质证：《关于对遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设情况报告》没有遵义开投公司盖章，只有监理单位的盖章不能证实该内容，实际堵工的原因是罗尚雄安排人员堵工。对于付款明细与我公司核实的不一致。遵义开投公司质证：对该组证据“三性”不予认可。一审法院认为，《关于对遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设情况报告》有监理单位确认，可以反映施工期间的情况，该证据能与第八期、第九期工程进度款申请表数额相吻合，予以采信。钢建公司收款及拨款明细等是罗尚雄单方制作，且钢建公司对该证据不认可，不予采信。5.《工作联系单》《情况说明》《工程进度款申请表》《补充协议》《函》。证明：当事人结算的工程量为163.8851万立方米，合同内三公里没有弃土场，超出三公里部分在合同约定中另行计价，按照贵州省相关规定结算。弃土费总的费用为316万元。钢建公司质证：对该组证据“三性”予以认可，但相关的材料必须得到业主单位、审计单位、监理单位确认方为有效。遵义开投公司质证：《工程联系单》《补充协议》及函件认可真实性，《工程进度款申请表》我公司认可前八期，不认可第九期。《情况说明》不予认可。一审法院认为，《工作联系单》《补充协议》《工程进度款申请表》前八期及函件，当事人对真实性无异议，予以采信。《工程进度款申请表》第九期有遵义开投公司盖章确认，予以采信。6.《运输合同》《情况说明》《公证书》。证明：该项目共用大型机械20台，破碎机械17台，运输车辆48台，因工地堵工，项目停工2个月。依据《运输合同》第8条的约定，罗尚雄遭受到的车辆赔偿损失是230.4万元。钢建公司质证：《运输合同》《情况说明》不予认可。《公证书》真实性予以认可，但达不到证明目的。遵义开投公司质证：《运输合同》不予认可。《情况说明》真实性予以认可，确实存在部分机械爆破的情况，但我们在工程联系单意见明确回复按合同单价继续执行和核算。《公证书》真实性予以认可，但达不到证明目的。一审法院认为，《运输合同》能够证明施工现场车辆运土情况，予以采信。《情况说明》《公证书》有相关部门盖章确认，且当事人对真实性认可，予以采信。7.《工资明细》《车辆租用及柴油费明细》。证明：2017年11月到2018年10月，员工工资、车辆租赁补贴费用共计11847291元，其中，运输车辆工资1084291元，管理人员工资1716000元，挖掘机、推土机及柴油费9047000元。钢建公司质证：该组证据没有经钢建公司确认，且刘常先作为实际施工人，又重复发放工资。表格内很多人名字都是虚假的，对“三性”不予认可。遵义开投公司质证：对“三性”不予认可，其他意见同意钢建公司。一审法院认为，《工资明细》《车辆租用及柴油费明细》是单方制作，且没有相应证据佐证，不予采信。钢建公司为反驳罗尚雄证据：《工程质量保修书》《中标通知书》《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》《安全生产协议》各方当事人均无异议，予以采信。1.《关于遵义市新蒲新区（蚕坡岭）平场工程的函》《关于新蒲新区（蚕坡岭）平场工程有关情况的汇报》《建设工程结算审计定案表》。证明：2018年10月22日，在罗尚雄退出案涉工程后，钢建公司请求遵义开投公司进行中途结算。付子远与刘常先报审工程量。罗尚雄质证：对于该组证据的真实性不发表意见。遵义开投公司质证：对该组证据的“三性”无异议。一审法院认为，《关于遵义市新蒲新区（蚕坡岭）平场工程的函》《关于新蒲新区（蚕坡岭）平场工程有关情况的汇报》陈述的情况，罗尚雄对真实性不认可，不予采信。《建设工程结算审计定案表》有当事人签章确认，予以采信。2.《付款明细表》《委托书》，付款凭证和（2017）遵仲裁字第108号裁决书，（2017）黔03执458号执行裁定书、执行和解笔录，付款运输费用申请表。证明：1.罗尚雄前期委托付子远施工期间，遵义开投公司拨付工程款40052261.75元，钢建公司转付罗尚雄39250881.55元，罗尚雄转付付子远17292385元。2.遵义开投公司已付工程款为58052261.75元，钢建公司已付工程款为60152900.55元。3.罗尚雄收取付子远保证金500万元，钢建公司代为支付240万元材料款及农民工工资700万元给付子远。4.费用申请单意见对2018年10月23日前的产生的人工费、运输费、机械租赁费进行了退场前的结算。罗尚雄质证：该组证据与我方提供的证据认定的数额不一致。遵义开投公司质证：对该组证据“三性”不持异议。一审法院认为，在2020年6月18日的庭前会议中，经各方当事人核对，罗尚雄对拨付明细表的金额表示无异议，只对项目喷绘广告费15997元不认可，遵义开投公司也无异议，喷绘广告费的证据无法证明与本案有关不予采信，该组其余证据予以采信。3.(2018)黔0302民初1488号、（2018）黔0302民初7826号民事判决书，（2019）黔0302民初1252号案件民事起诉状和传票，《情况说明》《爆破工程专用合同》《催款函》《律师函》《会议纪要》《专题会议纪要》《公告》《中止项目内部承包合同的决定》《关于调整项目部负责人及项目部管理人的函》《中期进度申报表》《承诺书》《遵义市播府投资开发有限公司弃土场弃土合作协议》《新区建筑安装有限公司弃土场弃土合作协议》。证明：罗尚雄擅自收取他人保证金，并欠材料商材料款，并拖欠爆破公司工程款，导致班主停工，罗尚雄对上述情况均不予理睬，遵义开投公司借支400万元支付农民工资等情形。罗尚雄质证：民事判决书及起诉状真实性没有异议，但是达不到证明目的，《情况说明》及照片不予认可，也达不到证明目的，《爆破工程专用合同》《催款函》《律师函》“三性”没有异议，《会议纪要》《专题会议纪要》《公告》《关于调整项目部负责人及项目管理人的函》《中期进度申报表》“三性”不予认可，《遵义市播府投资开发有限公司弃土场弃土合作协议》《新区建筑安装有限公司弃土场弃土合作协议》真实性认可，不认可证明目的。遵义开投公司质证：对于函件往来相关证据“三性”无异议。我公司没有参与的民事诉讼、会议纪要等不予认可。一审法院认为，民事判决书是审判机关出具的生效文书，且与本案存在关联性，予以采信。《情况说明》是遵义开投公司出具，且在后续的庭审中，罗尚雄对于400万元的支付是认可的，予以采信。《爆破工程专用合同》《催款单》《律师函》《遵义市播府投资开发有限公司弃土场弃土合作协议》《新区建筑安装有限公司弃土场弃土合作协议》当事人对真实性没有异议，予以采信。《会议纪要》《专题会议纪要》《公告》《关于调整项目部负责人及项目部管理人的函》《中期进度申报表》有相关部门签章，予以采信。遵义开投公司反驳罗尚雄证据：《中标通知书》《会议纪要》《建设工程施工合同》和遵义开投公司的营业执照，各方当事人均无异议，予以采信。1.案涉工程建设项目进度报审表（一至九期）、记账凭证、辅助明细表。证明：遵义开投公司与钢建公司已对2018年9月之前完成的工程量进行了申报和核算，遵义开投公司已经按照合同的约定支付节点和比例进行了足额支付。罗尚雄质证：对上述证据除了案涉工程建设项目进度报审表第九期不予认可外，认可其他进度报审表。工程款支付只认可40052200元。钢建公司质证：对该组证据“三性”无异议。一审法院认为，该组证据罗尚雄、钢建公司认可的证据予以采信。第九期的项目进度报审表，罗尚雄也作为证据提交，予以采信。在庭前会议中，罗尚雄对于已付工程款认可，予以采信。2.土石方勘测图、调整项目部负责人及管理人员的函。证明：罗尚雄在2016年3月到2018年9月实际施工的土石方总量。罗尚雄在2018年6月停止工程施工。罗尚雄质证：对该组证据的真实性无异议，但达不到证明目的。钢建公司对该组证据无异议。一审法院认为，当事人对于该组证据的真实性无异议，且与本案事实存在关联性，予以采信。2020年6月29日，罗尚雄向一审法院提交以下证据：刘常先与李寿强及冯育会的《证明》《项目内部承包书》。证明目的：刘常先是罗尚雄下属的劳务班组，罗尚雄是案涉工程实际施工人。钢建公司质证：我方不认可《证明》，对《项目内部承包书》真实性无异议。遵义开投公司对该组证据“三性”不予认可，对《项目内部承包书》真实性不认可。一审法院认为，该组证据均是参与案涉工程施工活动人员提供，且与钢建公司和遵义开投公司提交的证据相印证，予以采信。《项目内部承包书》虽只有复印件，但签订合同的当事人均认可，且与2016年1月签订的《项目内部承包合同》内容一致，予以采信。钢建公司提交以下证据：2016年3月8日《承诺书》《弃土协议书》，证明：罗尚雄与我公司签订挂靠协议后，需要与付子远等签订分包合同，可以体现付子远是案涉工程的实际施工人。是付子远对樱花谷弃土场进行弃土，与罗尚雄无关。罗尚雄质证：《承诺书》的“三性”予以认可，《弃土协议书》不认可。遵义开投公司对《承诺书》的“三性”予以认可，《弃土协议书》不认可。一审法院认为：当事人对《承诺书》均无异议，予以采信。《弃土协议书》约定的只是钢建公司的班组有弃土的情况，并不能反映罗尚雄在该地区没有弃土，不予采信。遵义开投公司提交《土石方工程合同》《审计报告》。证明：案涉合同约定的固定单价合理，符合市场价格。罗尚雄质证：对该组证据的真实性不予认可，与本案无关。钢建公司质证：真实性无异议，请法院认定是否具有关联性。一审法院认为，《土石方工程合同》《审计报告》是其他工程的合同和审计报告，与本案不存在关联性，不予采信。遵义开投公司向一审法院申请付子远出庭作证。付子远证明在2016年3月1日到2017年4月期间，案涉工程130万立方米土石方是付子远组织施工。罗尚雄质证，对付子远的证言“三性”不予认可。钢建公司对付子远证言认可。遵义开投公司对付子远证言“三性”予以认可。一审法院认为，付子远是对案涉工程进行了施工，但是作为罗尚雄的施工班组参与，且也没有证据证明其施工的土石方为130万方。对付子远的证人证言不予采信。司法鉴定情况：2019年6月13日，根据罗尚雄的申请，一审法院委托贵州汇泽竣工程咨询有限公司对案涉工程禁止常规爆破范围内采取特殊爆破的工程，未结算的弃土费，运出土石方超过3公里未结算部分的车辆运输费进行造价鉴定。2019年12月19日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）。2020年1月2日，罗尚雄根据鉴定意见书出具《关于<遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目工程造价鉴定意见书>的意见》，对鉴定意见书提出了异议。2020年1月8日，遵义开投公司出具《对贵州汇泽竣工程咨询有限公司<遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目工程造价鉴定意见书（征求意见稿）>的意见》，对鉴定意见书提出了异议。2020年4月2日，钢建公司出具《关于蚕坡岭工程造价鉴定成果（征求稿）回复意见》，对鉴定意见书提出了异议。根据各方当事人反馈的意见，2020年5月26日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：弃土费、超运距3km以外运费、机械破碎石方及特殊爆破，合计金额59256400.21元。普通石方爆破、土石方回填，合计金额41350904.75元。土石方挖装运3km以内，按两种情况组价，按实际工程量合同单价组价，金额为54349869.14元；按实际工程定额单价组价，金额为47112947.36元。综上，按合同单价组价，金额为154957174.10元；按定额单价组价：金额为147720252.32元。罗尚雄对《工程造价鉴定意见书》提出了以下异议：1.罗尚雄提供了足够证据证明存在经济损失，但并未出具结果。2.爆破鉴定的费用过低，案涉项目临近居民区，费用比常规爆破更高，不能按照04定额进行组价。钢建公司对《工程造价鉴定意见书》提出了以下异议：1.意见书确认土石方开挖总量209833.6m³，其中2016年3月到2018年9月30日测量工程量是1609220m³，请求未在该期间施工范围的工程量确认为钢建公司完成。2.意见书应当明确案涉工程款税费金额应为6.44%。3.意见书应当将2016年3月至2017年4月付子远施工部分，2017年11月至2018年6月刘常先施工部分分开计算。遵义开投公司对《工程造价鉴定意见书》提出了以下异议：1.计算滨湖路弃土费及超运距3km以外运费的鉴定材料，我方不认可，且与本案无关，不能作为鉴定资料。具体为2017年4月11日、2017年8月14日的遵义市新区建筑安装有限公司出具的《证明》；2018年6月17日的《情况说明》。2.计算樱花谷弃土费及超运距3km以外运费的鉴定材料是2018年11月21日工程签订单，但鉴定的施工范围是截至2018年9月30日，我方对该工程签证单不认可，不能作为鉴定依据。3.案涉合同约定是固定单价，意见书将固定单价包含的石方爆破、破碎工序另行计算，不符合施工合同的约定，意见书也没有明确计价方式。针对上述主要争议，2020年6月23日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《回复意见书》。认为：1.鉴定依据滨湖路弃土费120元/车的两张“证明”，遵义开投公司及专家辅助人认为两张“证明”为无效资料，不能作为鉴定依据。2019年8月2日资料质证时遵义开投公司对8份证明和3份情况说明未发表异议，对弃土场超运距一至九期认可的已经全部支付，见质证笔录（《鉴定意见书》第133页）。该两份“证明”是由罗尚雄提供，其中载明的“弃土量7500车、3000车、弃土费120元/车、运距7km”的事实，与2017年3月16日、2017年12月15日经遵义开投公司和监理公司审批的第八、第九期工程进度款确认的事实（见附件《工程款支付报审表》ZF-08、ZF-09），及2018年6月18日监理签认的《情况说明》内容“滨湖路弃土场10500车、弃土费120元/车、运距7km”，三份证据的弃土量、弃土费、运距数据一致，且工程款已经支付，两张“证明”的弃土费120元/车属实，是鉴定依据的部分，是有效鉴定依据。2.鉴定依据《情况说明》，遵义开投公司及专家辅助人认为，2018年6月18日《情况说明》为罗尚雄自编的，不具直接性证据，不能作为鉴定依据。首先，《情况说明》合法有效。2019年8月2日资料质证时遵义开投公司对8份证明和3份情况说明未发表异议，对弃土场超运距一至九期认可的已经全部支付，见质证笔录（《鉴定意见书》第133页）。《情况说明》的申请人为钢建公司蚕坡岭项目部罗尚雄，符合施工合同主体承包人身份，审批人贵州化兴建设监理有限公司是遵义开投公司委托的监理单位。《情况说明》的申请日期2018年6月17日，监理工程师的签认时间2018年6月18日，签认意见“以上情况属实”并盖监理公司业务用章，遵义开投公司未签认意见和盖章。遵义开投公司认为未经其签认为无效资料，根据施工合同约定第49页1.6.2条（5）项、第51页2.8条（4）项、3.1.1条（见附件），承包人的要求、请求、申请在监理人签收的2日内，监理人、发包人未作出答复的视为监理人和发包人同意、确认或批准。从合同义务履行上判断，经监理人签认的《情况说明》遵义开投公司未在约定时间内批复视为已经同意。其次，《情况说明》的内容属实。第一部分内容，临时弃土场已完工程事实确认部分，《情况说明》中临时弃土场（木水窝、滨湖路、垭楠、开元酒店、云端号、新中湖）弃土数据事实，与质证资料三至九期进度申报《工程款支付报审表》（编号ZF-03至ZF-8，详附件）经遵义开投公司确认的弃土场、弃土数量、运距的事实一致，且该事实的工程款已经支付。第二部分内容，自寻弃土场待完工程事实申请部分，为《情况说明》中施工方自开工以来超运距12公里范围自寻弃土场按150元弃土费结算，该部分属于待证事实申请，待三方签认明确。根据2018年11月21日三方签认的《工程联系单》《工程签证单》证实，施工人的申请事实属实。因此，2018年6月18日《情况说明》具备合法有效真实性，是有效鉴定依据。3.鉴定依据樱花谷弃土场签证单。遵义开投公司认为2018年11月21日《工程联系单》《工程签证单》为超过施工时段的签证资料，不能作为鉴定依据。首先，《工程联系单》和《工程签证单》三方均认可。2019年10月30日庭前会议笔录显示“新开投：有我方建设单位签字的我方都认可。认可2018.11.21日的工程联系单和签证单（弃土场为樱花谷）”，质证资料2018年11月21日《工程联系单》罗尚雄与钢建公司双方均有提供，《工程签证单》为钢建公司提供，两份签证内容一致。其次，《工程联系单》和《工程签证单》的签认内容清楚具体，签认的范围为新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目，签认的内容为樱花谷弃土场运距和弃土费，签认的数据运距15.9公里，弃土费150元/车（松方25m³）。第三，签证签字时间在施工时间范围之内和之后不改变签证内容的有效性。签证是对已完工程发生的事实和数据的确认，在施工过程中签认也可以在施工完成后签认均不会改变签证的具体内容，除施工合同约定在施工时间范围以后的签证无效外。申请方罗尚雄在监理确认的2018年6月18日《情况说明》提出施工方自开工以来超运距12公里范围自寻弃土场按150元弃土费结算的申请，与2018年11月21日的《工程联系单》和《工程签证单》确认的弃土场弃土运距和弃土费的事实具有关联性，三份证据为关联性证据，为有效鉴定依据。4.回填土石方量与施工便道回填土石方量。遵义开投公司及专家辅助人认为鉴定把施工便道填筑计算为回填土石方量。2019年8月2日遵义开投公司的举证资料显示“投资：第一组证据：方格网土石方成果计算说明及网格图纸。证明：从2016.3-2018.9月施工的土石方量为挖方量1609220立方米，填方量79775.7立方米，与钢建公司主张的数据一致”，经三方确认的2019年5月5日《蚕坡岭方格网土石方成果计算说明》显示“2016年3月26日至2018年9月30日共计挖方量为1609220立方米，填方量为79775.7立方米”，《鉴定意见书》的鉴定回填量79775.7立方米与三方认可的工程量一致。遵义开投公司提出施工便道回填，没有证据证明。5.合同固定价格与定额组价价格，遵义开投公司及专家辅助人认为石方爆破、石方回填、机械破碎包含在“合同固定价”石方35元/m³内，不应另行计算，鉴定定额组价未说明具体法规依据。关于石方开挖包含多个专业分项工程，如人工开挖、挖掘机开挖、打眼爆破、控制性爆破、机械破碎、装车外运等，其是否发生由合同图纸技术标准要求和施工实施方案决定，不同的分项工程组合构成不同的单价。因此，按合同文件的分项工程内容和按成本价格构成进行分析，判断石方爆破等是否包含在石方单价内。2020年6月30日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定补充意见书》（黔汇价鉴2020[6号]）载明：“2020年6月29日开庭当事人遵义开投公司认为石方爆破、回填、机械破碎包含在合同固定单价内的争议情况，因该情况无法查明，应委托人和当事人遵义开投公司要求，现将该争议的金额分两种情况单列，由委托人判断使用，补充鉴定意见如下：1.土石方挖装运3km以内含普通爆破、回填的情况：土石方挖装运3km以内（含普通爆破、土石方回填），按合同固定单价组价，金额合计54349869.14元。弃土费、超运距3km以外运费、机械破碎石方，按定额单价组价，金额合计59256400.21元。2.土石方挖装运3km以内含普通爆破、回填、机械破碎的情况；土石方挖装运3km以内（含普通爆破、土石方回填、机械破碎）按合同固定单价组价，金额合计54349869.14元。弃土费、超运距3km以外运费，按定额单价组价，金额合计49386003.43元。”罗尚雄质证：1.案涉《建设工程施工合同》未对单价包含内容进行明确约定，此时应按照投标文件的相关约定来确定单价包含内容。2.招标文件综合单价分析表明确约定：35元单价只包含挖石渣和装运3km，而挖石渣与机械破碎和石方爆破属于完全不同的施工项目和内容。3.根据04定额组价，机械破碎的单价就高达近60元，石方爆破单价达33元，故35元单价不可能包含机械破碎和石方爆破。4.投标单价未包含机械破碎和石方爆破，系因遵义开投公司过错导致。钢建公司质证：对该《工程造价鉴定补充意见书》的“三性”均不持异议。我公司认为，该意见书按照要求重新计算并作出包括机械破碎工程价款113606269.25元和不包括机械破碎工程价款为103735872.57元的两种鉴定意见。对此，我公司没有意见，如何认定请法院结合相关材料裁决。遵义开投公司质证：该补充意见不符合法院要求，且未对遵义开投公司要求进行说明的两项数据进行回复。对于鉴定机构出具的鉴定意见，符合证据的“三性”要求，予以采信。综上，一审法院认定事实：2015年8月13日，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》约定：“一、工程概况。工程名称新蒲中桥三合村蚕坡岭平场工程，罗尚雄内部承包工程范围以建设单位与钢建公司签订的合同内容一致。二、内部承包方式。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，即罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗尚雄的收益，如因本工程发生亏损亦由罗尚雄自行承担。四、承包费用。管理费按50万元包干，由钢建公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。六、财务管理。罗尚雄必须严格按建设工程施工合同的相应条款执行。七、其他约定。建设单位工程进度款到钢建公司后，钢建公司在三个工作日内办理完工程款支付。”钢建公司与罗尚雄在落款处签字、盖章。2016年1月22日，钢建公司与罗尚雄签订内容相同的《项目内部承包合同》。2016年1月5日，遵义开投公司向钢建公司出具《中标通知书》，载明：确定钢建公司为遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目中标人。随后，遵义开投公司与钢建公司签订《建设工程施工合同》约定：“工程名称遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目，项目规划用地面积264379平方米，土石挖方364万立方米，其中暂定土方挖方146万立方米，石方挖方218万立方米，工期12个月。合同采取固定单价（按实计量）合同形式。合同专用条款补充条款25.1关于本工程计量：竣工结算时，以施工过程中经发包人代表、监理人代表、承包人代表和跟踪审计代表四方共同签字确认的竣工图纸范围内的土方量和石方量，按实计算工程数量。25.2关于本工程计价：本工程招标范围内的土石方工程单价执行市场价。即土方单价24.99元/立方米，石方单价为35元/立方米，运距3公里内，优惠下浮率0.01%，最终结算单价以承包人中标单价为准。25.4关于工程款支付。结算款：遵义开投公司督促相关审计单位在国家规定的时限内完成相关审计工作，工程经审计审定后，支付至经审计审定的工程结算价款的97%，其余款项作为质量保修金。质量保修金在缺陷责任期结束后，遵义开投公司在收到钢建公司的申请手续后14天无息退还给承包人。25.5关于竣工结算。本项目最终结算价=（实际完成的土方工程量×土方中标单价） （实际完成的石方工程量×石方中标单价）。”合同还约定了发包人、承包人权利义务，工程进度付款、工程计量与支付等事项。合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，申报的土方量为1502001.56m³，土方单价24.99元/m³，石方单价35元/m³，计算价款为土方15014007.59元，石方为31542032.79元，共计46556040.38元。其中，第八期附表显示：弃土票费用7500×120=900000元，单车运费4×1.7×25=170元，总运费170×7500=1275000元。第九期附表显示：弃土票费用3000×120=360000元，单车运费4×1.7×25=170元，总运费170×3000=510000元。2018年5月16日，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，主要内容是明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗尚雄负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗尚雄案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗尚雄退出项目施工。根据当事人在诉讼中的陈述及认可，遵义开投公司针对案涉项目已付款项为58052261.75元，其中，遵义开投公司支付钢建公司4000余万，钢建公司将收到的4000余万向罗尚雄支付了3900余万元。遵义开投公司直接支付罗尚雄下属刘常先等班组约为1800万元。钢建公司支付给罗尚雄已付款项为60152900.55元（含上述遵义开投公司已付款项58052261.75元）。在施工及诉讼中，罗尚雄、钢建公司与遵义开投公司就弃土费、超出原合同运距、施工采用机械破碎坚石、停工事实及损失、工程造价鉴定等事项产生争议。相关的事实为：一、弃土费及超出原合同运距事项2016年6月7日，钢建公司向遵义开投公司第五项目部发送《工程联系单》载明:“由于施工现场土方的外运堆放问题，经各方协商，政府给出指定的地点（木水窝）作为弃土场。目前土方直接运输到（木水窝）弃土场，今后的土方去向由指挥部指定。由此产生的合同外运距按定额计算，该弃土场所产生的费用由业主方确认支付。”遵义开投公司第五项目部盖章并备注：同意该项目于2016年6月8日至2016年7月9日土方运往木水窝弃土，新增运距与弃土方量现场实收。2016年7月25日，钢建公司向遵义开投公司出具《工程联系单》载明：2016年3月1日开工以来，因合同内3公里运距弃土场未解决，指挥部临时指定（木水窝）弃土场，但其运距为10公里，造成工期延长。2016年8月16日，遵义开投公司第五项目部向遵义开投公司前期部发送《关于签订弃土费及超出原合同运距补充协议的函》约定：“案涉项目因原合同约定3km运距内没有弃土场，2016年6月8日由第五项目部指定木水窝弃土场为该项目弃土场，该弃土场距本工地距离为9.8km，弃土费为100元/车（25m³/车）。超出3km部分按贵州省现行相关定额按实结算，支付方式及比例按原合同。请尽快签订补充协议。”遵义开投公司前期部盖章并备注：第五项目部商工程管理部，若现场签证满足程序要求，则按其办理，若确需签订补充协议，则拟定后按程序上报。2017年4月23日，钢建公司向遵义开投公司第五项目部出具《工程联系单》载明：2016年6月5日，建设单位指定木水窝作为弃土场。在2016年9月8日召开的案涉项目工作专题会明确，2016年9月20日新增弃土场（垭楠弃土场），垭楠弃土场共弃土700车后就无法使用。2016年12月1日再指定滨湖路弃土场，每天弃土量为100-200车。遵义开投公司第五项目部盖章并备注：上述情况属实，指挥部正加紧建设垭楠弃土场。2017年4月11日，遵义新区建筑安装有限公司出具《证明》：贵州钢建工程有限公司在我司弃土3000车，弃土费120元/车，其运距为7km。2017年3月14日，遵义市新区建筑安装有限公司出具《证明》：贵州钢建工程有限公司在我司弃土7500车，弃土费120元/车，其运距为7km。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，第一、二期仅报送土石方方量，并不包含弃土费和超运距费用。从2016年8月10日报送的第三期到2017年11月7日的第九期，除了报送土石方方量外，均申报了弃土费和超运距费用。弃土费是按照一张100元计算，超运距费用按照1.7元/km，方量是1车/25m³，具体为：

期数（时间）

第三期（2016.8.10）

第四期（2016.9.12）

第五期（2016.10.10）

第六期（2016.11.10）

第七期（2017.1.6）

第八期（2017.3.14）

第九期（2017.11.7）

总计

弃土费(万元）

100

30

30

0

30

90

36

316

超运距费（万元）

289

102

102

43.8685

102

127.5

51

817.3685

2018年6月17日，罗尚雄与监理单位出具《情况说明》，主要内容是确认临时使用弃土场的弃土数据：木水窝弃土场前期弃土10000车，弃土费100元/车，运距9.8km。弃土9000车，弃土费100元/车，运距11km。滨湖路弃土场10500车，弃土费120元/车，运距7km。新蒲新区第五项目部调拨石料数据：垭楠弃土场746车，运距5km等等。监理单位盖章并备注：以上情况属实。2018年11月21日，钢建公司、监理单位、遵义开投公司出具《工程联系单》《工程签证单》载明：1.新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目弃土场樱花谷运距15.9公里，扣除合同3公里，超运距13公里，请甲方、监理予以确认。2.新蒲新区三合收费站（蚕坡岭）平场工程建设项目弃土费用150/车（松方25m³）。请甲方、监理予以确认。2019年11月1日，案涉工程的监理单位工作人员冯育会出具《情况说明》载明：“遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场项目工程，业主方一直没有给施工单位明确固定弃土场弃土，罗尚雄与钢建公司的工程全部弃土由钢建公司与罗尚雄自行联系弃土场进行弃土，当时弃土场有木水窝、樱花谷两处。针对2018年11月21日，本公司签章的工程签证单和联系单，两份资料文件所显示的弃土场为樱花谷，总运距为15.9公司，钢建公司与罗尚雄在樱花谷弃土是事实，且这份工程签证单和工程联系单所记录内容为罗尚雄弃土地点，涉诉签证单为补签。”二、施工采用机械破碎坚石事实2018年7月26日，钢建公司向遵义开投公司发送《工程联系单》载明，因项目工期紧，紧邻青蒙高速，经业主及监理单位共同协商，为了确保安全施工，确定采用机械破碎坚石的方案先行施工，工程量根据业主实测为准。因该项目采用机械破碎坚石在原施工合同中没有单价，请业主方确定单价。遵义开投公司第五项目部盖章并备注：现场采用机械破碎情况属实，工程管理部按合同约定计价每方35元计，关于机械破碎是否予以计价，请公司审计法务部予以明确。法务部备注：请项目部督促施工总承包单位编制专项施工方案，并组织专家论证，充分考究其经济合理性及实施必要性。三、堵工的相关事实2018年8月15日，罗尚雄向遵义开投公司报送《关于遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目情况报告》载明：“经各方协调，最终业主方认可罗尚雄结算出场，将工地交由钢建公司施工。由于工地被堵二个月，罗尚雄无力支付工地正常开支。”该报告有监理单位贵州化兴建设监理有限公司及监理人员签字盖章并备注：现场堵工情况属实，资金请建设单位审核。2018年10月23日，施工班组刘常先、李寿强，项目负责人罗尚雄，施工单位钢建公司向遵义开投公司出具《关于遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目民工工资、机械租赁费用及运输费支付申请》载明：“人工费从2017年11月5日开始计算，于2018年10月1日止，总金额1716000元。运输费用是按实际票据与驾驶员进行结算，总金额为3783656元，机械费用根据机械大小，按包月，与实际使用时间计算9047000元（该费用包括柴油费用）。以上共计14546656元。”2018年8月2日，贵州省遵义市法信公证处出具《公证书》载明，2018年7月30日对案涉工程现状进行公证，确认现场有运输车辆和工程车。四、造价鉴定的相关事实2020年5月26日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：弃土费、超运距3km以外运费、机械破碎石方及特殊爆破，合计金额59256400.21元。普通石方爆破、土石方回填，合计金额41350904.75元。土石方挖装运3km以内，按两种情况组价，按实际工程量合同单价组价，金额为54349869.14元；按实际工程定额单价组价，金额为47112947.36元。综上，按合同单价组价，金额为154957174.10元；按定额单价组价：金额为147720252.32元。2020年6月30日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定补充意见书》（黔汇价鉴2020[6号]）载明：“2020年6月29日开庭当事人遵义开投公司认为石方爆破、回填、机械破碎包含在合同固定单价内的争议情况，因该情况无法查明，应委托人和当事人遵义开投公司要求，现将该争议的金额分两种情况单列，由委托人判断使用，补充鉴定意见如下：1.土石方挖装运3km以内含普通爆破、回填的情况：土石方挖装运3km以内（含普通爆破、土石方回填），按合同固定单价组价，金额合计54349869.14元。弃土费、超运距3km以外运费、机械破碎石方，按定额单价组价，金额合计59256400.21元。2.土石方挖装运3km以内含普通爆破、回填、机械破碎的情况：土石方挖装运3km以内（含普通爆破、土石方回填、机械破碎）按合同固定单价组价，金额合计54349869.14元。弃土费、超运距3km以外运费，按定额单价组价，金额合计49386003.43元。”各方当事人对《工程造价鉴定意见书》主要争议在于：1.鉴定机构以2017年4月11日、2017年3月14日的遵义市新区建筑安装有限公司出具的《证明》；2018年6月17日的《情况说明》计算滨湖路弃土费和超运距3km以外运费的是否正确。2.鉴定机构以2018年11月21日出具《工程签证单》等计算樱花谷弃土费及超运距3km以外运费是否正确。3.机械破碎石方及机械进出场是否应单独计价；4.合同固定单价是否包含的施工内容。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.罗尚雄是否是案涉工程实际施工人；2.罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少；3.钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款的义务；4.罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少。（一）关于罗尚雄是否是案涉工程实际施工人的问题一审法院认为，建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，可结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素予以综合审查确认。首先，从合同实际履行情况分析。1.2015年8月13日和2016年1月22日，罗尚雄与钢建公司签订《项目内部承包合同》，罗尚雄借用钢建公司资质，并向钢建公司缴纳一定管理费。2018年5月16日通过《会议纪要》，明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。2.罗尚雄在诉讼中，提供了施工过程中形成的各类工程联系单、会议纪要、联系函件，以及在委托司法鉴定时，提供了案涉工程的施工组织设计、机械破碎等事实的证据，以及与材料商、机械设备出租人、弃土场所有者签订的各种合同，均可以印证罗尚雄对案涉工程进行了施工。3.钢建公司与罗尚雄认可双方履行的合同是《建设工程施工合同》，合同约定：“每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付。”2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，无论是石方还是土方均是按照当期工程进度款的75%申请支付。4.在施工中，罗尚雄收取张贤贵施工班组的履约保证金，且钢建公司认可罗尚雄是借用钢建公司资质施工。上述事实可以证明是由罗尚雄履行合同的主要义务。其次，从施工的实际支配权分析。1.案涉工程遵义开投公司已付工程款约为5800余万元，遵义开投公司支付钢建公司4000余万，钢建公司将收到的4000万向罗尚雄支付了3900余万元。遵义开投公司支付罗尚雄下属刘常先等班组约为1800万元。该支付方式可以证实，罗尚雄对工程财务的收支具有独立支配权。2.根据2016年12月7日和2017年1月19日的《会议纪要》，在案涉工程产生问题时，均是由罗尚雄以钢建公司项目部的名义召集各班组（包括劳务班组、爆破班组、运输车队等等）进行协调处理，可以证实罗尚雄对工程管理享有独立支配权。最后，从付子远与刘常先的施工行为是否可以否定罗尚雄实际施工人的身份上分析。1.刘常先出具《证明》，认可是罗尚雄将工程交与刘常先施工。其是罗尚雄施工班组。2.钢建公司关于付子远才是案涉工程实际施工人的主张。根据遵义仲裁委员会裁决书认定，钢建公司欠付子远工程款为1900余万元，而案涉工程支付情况来看，遵义开投公司已经支付5800余万元，远超付子远主张的工程款。2016年12月7日《会议纪要》亦可以证实付子远只是罗尚雄负责的项目部其中的一个班组。此种情况下，不影响罗尚雄是案涉工程实际施工人身份的认定。对于钢建公司诉讼中申请追加付子远、刘常先作为第三人。一审法院认为，本案审理的是罗尚雄作为案涉工程实际施工人向出借资质单位和发包人主张工程款，在本案中，付子远和刘常先仅是罗尚雄组建的项目部中的下属班组，两人并不是法律意义上的第三人，对于钢建公司申请追加付子远和刘常先作为本案的第三人，一审法院不予准许。案涉工程是罗尚雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得。根据04年《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》违反上述规定，为无效合同。二、关于罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少的问题（一）罗尚雄施工部分的工程价款。在本案中，各方当事人对于罗尚雄施工部分的工程价款的争议主要体现在《工程造价鉴定意见书》的四项争议：1.滨湖路弃土费与超运距3km以外运费；2.樱花谷弃土费与超运距3km以外运费；3.机械破碎石方及机械进出场是否应单独计价；4.合同固定单价施工内容。第一，滨湖路弃土费与超运距3km以外运费。遵义开投公司主张计算滨湖路弃土费及超运距3km以外运费的2017年4月11日、2017年3月14日的遵义市新区建筑安装有限公司出具的《证明》和2018年6月17日的《情况说明》鉴定材料不能作为鉴定依据。一审法院认为，2017年4月11日、2017年3月14日《证明》虽是案外人出具，但遵义开投公司提供的第四组证据中第八期、第九期《工程进度款申请表》附后亦有2017年4月11日、2017年3月14日《证明》，第八期申报的弃土费，是按照2017年3月14日出具的《证明》数据计算所得。第九期申报的弃土费是按照2017年4月11日出具《证明》数据计算所得，遵义开投公司对第八期和第九期弃土费没有异议。另外，钢建公司提供的《弃土场弃土合作协议》也可以证明钢建公司与遵义市新区建筑安装有限公司弃土的相关事项。对于2018年6月17日《情况说明》，有罗尚雄签字，监理单位亦备注“以上情况属实。”遵义开投公司虽未签章确认，但《情况说明》中木水窝、滨湖路弃土情况和超运距费用标准的内容能与《证明》及第八期、第九期《工程进度款申报表》的数额相吻合。《情况说明》中垭楠弃土场弃土746车的事实与2017年4月24日遵义开投公司确认《工程联系单》记载的新增弃土场（垭楠弃土场）弃土700车就无法使用的事实也相吻合。上述事实和证据均可以印证《证明》《情况说明》的真实性。遵义开投公司的主张不能成立，鉴定机构依据经质证的鉴定材料作出的滨湖路弃土费与超运距3km以外运费可以作为认定工程价款的依据。第二，樱花谷弃土费与超运距3km以外运费。遵义开投公司认为，本次鉴定的工程施工时间是2016年3月到2018年9月30日，计算樱花谷弃土场的依据是2018年11月21日《工程签证单》《工程联系单》，已过罗尚雄退场时间，不能作为鉴定依据。一审法院认为，首先，遵义开投公司与钢建公司在诉讼过程中，对该组证据不存在异议。2019年10月30日，在鉴定机构出示2018年6月17日的《情况说明》时。遵义开投公司陈述：有我们建设单位签字的都认可，认可2018年11月21日的工程联系单和签证单（弃土场为樱花谷）。钢建公司陈述：是罗尚雄退场以后签字的。其次，《工程联系单》等材料是由罗尚雄与钢建公司提供，可以证明钢建公司对罗尚雄在樱花谷弃土不存在异议。本案的工程是在罗尚雄退场后钢建公司组织人员进行施工，从这一角度分析，遵义开投公司均是要支付樱花谷弃土费及超运距费用，只是支付给钢建公司还是罗尚雄的问题。现钢建公司以行为和庭审的陈述认可是罗尚雄施工，应予以支持。再者，鉴定机构陈述签证签字时间在施工时间范围之内和之后不改变签证内容的有效性。签证是对已完工程发生的事实和数据的确认，可以在施工过程中签认也可以在施工完成后签认，均不会改变签证的具体内容，除施工合同约定在施工时间范围以后的签证无效外，该主张能够成立，予以采信。最后，罗尚雄在监理确认的2018年6月18日《情况说明》提出施工方自开工以来超运距12公里范围自寻弃土场按150元弃土费结算的申请，与2018年11月21日的《工程联系单》和《工程签证单》确认的弃土场弃土运距和弃土费的事实能够相互印证罗尚雄在樱花谷弃土的事实，且案涉工程的监理单位出具《情况说明》，认可罗尚雄在樱花谷弃土场弃土。鉴定机构依据经质证的鉴定材料作出的樱花谷弃土费与超运距3km以外运费可以作为认定工程价款的依据。综上，对于弃土费和超运距3km以外运费共计：12805582.47元（木水窝、滨湖路、樱花谷弃土场弃土费） 36580420.96元（木水窝、滨湖路、樱花谷、调拨石料超运距3km以外运费）=49386003.43元。第三，机械破碎石方及机械进出场费是否应单独计价。遵义开投公司主张案涉合同约定是固定单价，意见书将固定单价包含的石方破碎工序另行计算，不符合施工合同的约定。意见书也没有明确计价方式。一审法院认为，根据2018年7月26日，罗尚雄、监理单位，遵义开投公司确认的《工程联系单》载明：“因项目工期紧，紧邻青蒙高速，经业主及监理单位共同协商，为了确保安全施工，确定采用机械破碎坚石的方案先行施工，工程量根据业主实测为准。因该项目采用机械破碎坚石在原施工合同中没有单价，请业主方确定单价。遵义开投公司第五项目部盖章并备注：现场采用机械破碎情况属实，工程管理部按合同约定计价每方35元，关于机械破碎是否予以计价，请公司审计法务部予以明确。法务部备注：请项目部督促施工总承包单位编制专项施工方案，并组织专家论证，充分考究其经济合理及实施必要性。”根据《工程联系单》及遵义开投公司的备注，可以认定当事人同意就机械破碎施工另行计价。遵义开投公司与罗尚雄对于未能就机械破碎价格标准问题达成一致意见的原因各执一词。考虑到案涉工程存在施工中采用机械破碎石方及机械进出场的事实，罗尚雄在2018年8月就退出施工，当事人没有就机械破碎石方的单价达成一致意见，施工合同也没有相应条款依照。鉴定机构依据《投标文件》和《2004年版贵州省计价定额》，按投标下浮率下浮0.01%后，计算的金额为9809464.42元，一审法院予以支持。综上，案涉工程机械破碎石方及机械进出场费认定为9809464.42元。第四，合同固定单价是包括普通石方爆破和土石方挖装外运3km以内，还是仅包括土石方挖装外运3km以内。罗尚雄、钢建公司认为固定单价仅包括土石方挖装外运3km以内，并不包含弃土费、超运费、机械破碎和普通爆破。遵义开投公司认为合同约定的固定单价包括挖方、装运、装车、运输、爆破、3km以内弃土、现场回填。一审法院认为，1.《建设工程施工合同》第25.5竣工结算。本项目最终结算价=（实际完成的土方工程量×土方中标单价） （实际完成的石方工程量×石方中标单价）。从该合同约定上看，工程造价的组成是固定单价（中标单价）乘以土石方量，当事人并未约定固定单价需要将3km以内运输和普通石方爆破分别计价。2.根据钢建公司向遵义开投公司申报的九期工程进度申报表。其中，第一期、第二期是按照土方和石方分别乘以固定单价计算的工程价款。从第三期（2016年6月7日-2016年8月10日）开始到最后的第九期除了与第一、二期同样的工程土方和石方分别乘以固定单价计算的工程价款外，均另行报送运距费和弃土票费用，且运距计算是扣除3km（如第三期备注运距=9.8km-3km=6.8km）。结合2016年8月16日，各方当事人出具的《关于签订弃土费及超出原合同运距补充协议的函》，2016年6月7日《工程联系单》等均可以证实是在2016年6月8日选择9.8km以外的木水窝作为弃土场。上述的事实可以印证，当事人对于3km以内的运费和普通爆破是按照固定单价计算，对于3km以外的才单独计价。3.罗尚雄在2019年8月2日出示第五组鉴定材料证据时，主张该组证据证明目的：合同内3km内没有弃土场，遵义开投公司承诺运输土石方超出3km的部分在合同约定之外另行计价。亦可以印证上述结论。根据第三、第四的论述。一审法院认为，固定单价包括土石方挖装外运3km以内和普通石方爆破，并不包括机械破碎石方。该项计算的金额为54399869.14元。综上，罗尚雄施工部分工程款为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费） 9809464.42元（机械破碎石方及机械进出场费为9809464.42元） 54399869.14元（固定单价计算的费用）=113595336.99元。（二）应付工程款。结合当事人在诉讼中的陈述及认可，遵义开投公司针对案涉项目已付款项为58052261.75元；钢建公司支付给罗尚雄已付款项为60152900.55元，钢建公司应付工程款为113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-60152900.55元（钢建公司已付工程款）=53442436.44元。遵义开投公司尚欠罗尚雄施工部分工程款为：113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-58052261.75元（遵义开投公司已付工程款）=55543075.24元。因钢建公司欠付罗尚雄工程款为53442436.44元，则遵义开投公司在53442436.44元欠款范围内支付给罗尚雄。如钢建公司与遵义开投公司对另外的款项有争议的，可另寻途径解决。（三）逾期支付工程款利息。根据04年《建设工程司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定，以及罗尚雄和钢建公司认可罗尚雄在2018年8月31日退场。根据上述规定，逾期支付工程款的利息为以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止。三、钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款义务的问题一审法院认为，根据04年《建设工程司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本判决第二项争议焦点的结论得出，罗尚雄施工案涉项目，欠付的工程款为53442436.44元，钢建公司应对欠付的工程款承担支付责任，遵义开投公司基于发包人对欠付的工程款也应承担支付责任，且罗尚雄已退出案涉工程的施工，后续工程也由钢建公司另行组织施工，罗尚雄作为案涉工程的实际施工人，其有权基于《项目内部承包合同》和法律的规定向钢建公司及遵义开投公司主张应付工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。钢建公司认为已将遵义开投公司支付的工程款全部支付给罗尚雄等人，钢建公司不应当承担支付责任以及遵义开投公司认为作为发包人也仅在欠付钢建公司的工程款范围内承担责任，案涉工程至今未结算，遵义开投公司不存在欠付工程款的情形等意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少的问题在2019年3月12日庭前会议时，罗尚雄主张认为经济损失为停工2个月的机械租赁费、人员工资等损失，即退场前的两月。在2020年6月29日庭前会议时，又认为经济损失是10个月的机械租赁费、人员工资等损失，即2017年4月-2017年10月和退场前两月的经济损失。一审法院认为，在2017年4月到2017年10月间，罗尚雄并未提供任何证据证明存在机械租赁费、人员工资损失的证据，对于该部分损失一审法院不予支持。对于退场前两个月的经济损失，罗尚雄提供了《公证书》和遵义开投公司、监理单位及钢建公司于2018年7月2日出具的《情况说明》，证实在2018年7月31日和2018年6月16日到2018年6月26日有40余台机械在施工现场或在作业，均不能证实存在经济损失。但考虑罗尚雄在2018年6月26日被钢建公司免除项目负责人到2018年8月30日退场前，结合本案查明的事实，钢建公司确实存在欠付罗尚雄工程款的情况，一审法院酌定参照罗尚雄提供的《人员工资发放明细表》《挖掘机推土机租赁费》，人员工资损失支持2个月，人员共计22人，金额为28.6万元。机械租赁费支持10天，共计13台设备，金额为17.19万元，合计金额为45.79万元。对于罗尚雄在诉讼中提出的特殊爆破（浅孔控制性爆破）工程价款的主张。因罗尚雄在2020年6月18日的庭前会议明确表示特殊爆破只有前期的专家论证和方案，并没有具体施工。因此，罗尚雄主张的特殊爆破的工程价款，一审法院不予支持。至于钢建公司提出的要求扣除税费等主张，因当事人均同意通过另诉解决，如当事人对此仍有争议的，可以另诉解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、04年《建设工程司法解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；二、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；三、遵义开投公司在欠付53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）范围内对罗尚雄承担责任；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求。案件受理费904005.66元，鉴定费1180000元，由罗尚雄负担1438172.66元，由钢建公司、遵义开投公司负担645833元。二审审理过程中，当事人提交以下证据作为新证据：罗尚雄提交贵州省遵义市红花岗区人民法院关于红花岗农商行诉罗尚雄等金融借款合同纠纷一案的判决书，拟证明罗尚雄以其拥有的硅石厂、采矿权作等作为抵押，为案涉工程向金融机构进行借款，有能力且实际上也为案涉工程垫付了巨额款项，罗尚雄确系案涉工程的实际施工人。钢建公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证明目的不认可，本案争议点系罗尚雄有没有在案涉项目投入资金方面尽到举证责任，不是其有无相关资金能力；且该判决并不能体现罗尚雄将贷款用于了案涉项目上。遵义开投公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述判决虽然能够证明罗尚雄借款的事实，但无法证明罗尚雄借款是为案涉工程进行投资、实际施工。遵义开投公司举示两组新证据。第一组：遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目土石方运输票据（共计4295张），拟证明罗尚雄将遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目开挖的土石方大部分都运输到了自己作为投资人设立的遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司石料厂内，而非一审法院认定的将该部分土石方运至了樱花谷弃土场。第二组：国家企业信用信息公示系统打印件以及显示三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程和蚕坡岭配套料场距离在三公里内的导航截图，拟证明遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司系罗尚雄投资设立，罗尚雄是该公司控股股东，且该配套石料厂和三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程工地距离不超过三公里。罗尚雄质证称，对第一组证据真实性不认可，罗尚雄在2016年把配料厂转让给卢国雄，后面也是卢国雄在经营，罗尚雄本人没有在票据上签字，卢国雄也予以了否认。对于关联性不认可，无法确定是否和案涉工程相关；案涉工程现场是碎石头，不是精石，和票据内容不一致；票据对应的总方量大约10万方，而樱花谷弃土一百多万方，无法达到其证明目的。对第二组证据中工商信息真实性没有异议，对导航地图截图真实性有异议，截图上的工地和石料厂名字是后期添加。对第二组证据关联性均有异议。钢建公司质证称，因钢建公司没有参与配料厂石方运输，4295张运输票据以及配料厂营业执照的真实性、合法性请法院依法认定，对关联性、证明目的进行综合认定。钢建公司未提交新证据。关于各方提交的新证据，本院将结合本案案情综合予以评判和认定。本案的争议焦点问题为：1.罗尚雄的主体身份及相关法律问题的认定；2.一审法院对于案涉工程款金额及利息起算时间的认定是否正确；3.钢建公司、遵义开投公司承担相应责任的问题。一、关于罗尚雄的主体身份及相关法律关系的问题（一）钢建公司和罗尚雄之间系转包关系，而非借用资质关系钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。因此，本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。根据钢建公司和罗尚雄于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗尚雄作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗尚雄的收益。再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗尚雄直接支付。在罗尚雄施工阶段，遵义开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵义开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗尚雄并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和遵义开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗尚雄均主张在案涉工程中标之前，罗尚雄已与遵义开投公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗尚雄有转包或者挂靠的合意，并不能证明遵义开投公司同意或明知罗尚雄以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗尚雄施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗尚雄项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗尚雄在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，因罗尚雄无施工资质，应为无效。罗尚雄、钢建公司另主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。但即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。（二）罗尚雄系转包关系下的实际施工人，案外人付子远、刘常先非本案实际施工人本案涉及遵义开投公司与承包人钢建公司之间的建设工程施工合同关系、承包人即转包人钢建公司和转承包人罗尚雄之间的转包关系，罗尚雄系根据《项目内部承包合同》对案涉工程进行施工。钢建公司始终认可罗尚雄的实际施工人身份，付子远、刘常先仅是罗尚雄组织的劳务班组，施工过程中各类工程联系单和联系函件、对外所签各种合同以及委托司法鉴定时所提供的施工材料等均印证了这一事实。2016年12月7日和2017年1月19日两次《会议纪要》的记载内容表明，在案涉工程产生问题时，罗尚雄以钢建公司项目部名义召集各班组进行协调处理，参会人员并非只有作为劳务班的付子远、刘常先，还有爆破班、车队等其他人员等，且有钢建公司人员参会，该情况进一步验证了罗尚雄为转包关系下的实际施工人。此外，罗尚雄已完成部分工程价款金额为113595336.99元，除去遵义开投公司对有关项目计价有异议外，上述金额仍远远超过了罗尚雄应支付给付子远和刘常先的工程款。遵义开投公司未举示证据证明未支付的工程款不是罗尚雄所投入的情况下，该部分应被认定为罗尚雄的相关投入。罗尚雄对案涉工程实际进行了投入，对施工现场进行管控并协调相关事宜，应为案涉工程的实际施工人。钢建公司、遵义开投公司关于罗尚雄仅仅只是中间转包人而非实际真正进行施工的主张，和查明的事实不符，本院不予支持。据此，罗尚雄有权依法要求钢建公司及遵义开投公司各自承担相应责任。二、关于一审法院对案涉工程款金额及利息起算时间的认定是否正确的问题罗尚雄施工部分的工程造价，经鉴定机构依法鉴定，一审法院最终确认为113595336.99元。二审中，根据各方当事人诉辩主张，当事人对该工程款金额的争议集中在：樱花谷弃土费和超运距3km以外运费、机械破碎石方及机械进出场费是否应单独计价、合同固定单价是否包括普通石方爆破以及工程款利息起算时间等问题。另外，当事人对于钢建公司是否应支付罗尚雄停工损失亦存在争议。对此，本院分述如下：（一）案涉工程款金额相关争议的认定1.关于争议的1537425m³弃土问题。各方当事人确认，现场开挖的总方量为1609220m³、填方量为79775.7m³。据此，鉴定机构扣除相对应的填方数量，按照土石方的松方系数计算，再扣减有充分证据证明的木水窝弃土场、湖滨路弃土场及石料调拨的弃土量，计算出实际产生的弃土还有1537425m³。因此，一审法院将1537425m³作为弃土量并计算弃土费有事实依据，遵义开投公司关于不应计算该部分弃土费的主张不予支持。同时，遵义开投公司还主张，鉴定报告认定樱花谷弃土1537425m³并进而认定相关超运距3km以外运费没有依据，罗尚雄所依据的2018年6月17日《情况说明》只是对九期中间计量的统计，不涉及樱花谷；2018年11月21日的《工程签证单》《工程联系单》时间是在罗尚雄退场和钢建公司交接后，且内容仅涉及樱花谷弃土场和项目的距离及费用标准，没有确认罗尚雄施工运往樱花谷弃土的事实及数量；遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目土石方运输票据（共计4295张），证明罗尚雄将案涉土石方大部分都运到罗尚雄开设的遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司石料厂内，该厂距离施工现场不足3km，而非3km外的樱花谷。本院认为，2018年6月17日的《情况说明》并未载明案涉工程存在“樱花谷”弃土场。尽管2019年11月1日，案涉工程的监理单位工作人员冯育会出具《情况说明》载明罗尚雄在樱花谷弃土的事实，但是并无相关方量的确认，该证据亦无法证明罗尚雄在樱花谷弃土的方量。根据鉴定机构认定，在2018年6月17日《情况说明》载明的弃土量之外，计算出在樱花谷弃土方量为1537425m³，占总方量的绝大多数。结合该《情况说明》所出具的时间，距离罗尚雄被钢建公司撤销案涉工程负责人任命不足一个月，如果存在樱花谷弃土场，理应在该《情况说明》中载明，但《情况说明》并未载明占弃土量绝大多数的樱花谷弃土场。在本案审理过程中，罗尚雄作为实际施工人，其主张在樱花谷弃土以及超运距费用，应举示能够证明其弃土方量、运费实际发生的单据、签证或者其他证据。现罗尚雄无法提供相关弃土票据和运输票据，其仅以樱花谷弃土场管理不规范等事由抗辩，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。况且，对该事实不负有举证责任的遵义开投公司对1537425m³弃土的去向提供了有一定合理性的说明。因此，一审法院认定存在樱花谷弃土1537425m³并认定超运距3km计算其运费依据不足，本院予以纠正。2.机械破碎坚石及机械进出场费是否应单独计价的问题。遵义开投公司主张其在2018年7月26日的《工作联系单》中并未认可对机械破碎坚石单独计价，且《建设工程施工合同》系采用固定单价，并未约定可调价，且即便施工场景的变更需要监理和发包人遵义开投公司同意；此外，鉴定意见认定机械破碎坚石工程量没有依据，遵义开投公司和钢建公司从未对该量予以确认，罗尚雄也没有提供证据证明。本院认为，无论是案涉工程的招投标文件还是案涉工程的《建设工程施工合同》中，均未出现对于机械破碎石方这一施工内容的约定。2018年7月26日《工程联系单》载明“由于该项目工期紧，双紧邻青蒙高速，经业主及监理单位共同协商，为了确保安全施工，确定采用机械破碎坚石的方案先行施工，工程量根据业主实测为准。因该项目采用机械破碎坚石在原施工合同中没有单价，请业主方确定单价为谢”。罗尚雄在其被钢建公司撤销项目负责人任命之后，向监理单位、业主提起了确定机械破碎坚石的单价申请，虽然双方并未对机械破碎坚石计价达成一致，但遵义开投公司审核认为机械破碎坚石情况属实，并确认“关于机械破碎是否予以计价请公司审计法务部予以明确”。由此可知，机械破碎坚石是案涉工程施工过程中新采取的施工方式，并非双方约定的施工内容，施工方施工后可以就此主张工程价款。因此，遵义开投公司主张合同中没有约定的施工内容“机械破碎坚石”不应单独计价，在其未能举示证据证明双方之间有对此不予计价的明确约定情况下，不予支持。遵义开投公司还主张鉴定机构认定机械破碎坚石的工程量没有依据，且和2018年7月27日《情况说明》载明的差距过大。但根据《鉴定报告》内容，机械破碎坚石工程量以及机械进出场费计算是依据2016-3-20《施工组织设计》、2017年3月12日《工程联系单》、2019年5月5日《蚕坡岭方格网土石方成果计算说明》及《土石方方格网图》和2018年7月27日《情况说明》等资料作出的专业计算意见，并非单独依照2018年7月27日《情况说明》计算所得。一审法院认定机械破碎坚石及机械进出场费单独计价，并无不当。此外，罗尚雄主张一审虽然认可机械进出场费用，但并未将该笔费用60932.36元加入最终的工程款中。经查，罗尚雄关于该费用的主张成立，一审确实对该笔费用漏算，本院予以纠正。3.合同固定单价是否包括普通石方爆破。遵义开投公司主张合同约定的固定单价对应的工程内容是完成整个案涉工程的平场工作（即爆破、挖方、装车、3km内的运输和弃土），并认为《建设工程施工合同》第五条约定了合同采用固定单价结算，“25.2关于本工程计价”约定“本工程招标范围内的土石方工程单价执行市场价。即土方单价24.99元/立方米，石方单价为35元/立方米，运距3公里内，优惠下浮率0.01%，最终结算单价以承包人中标单价为准”，25.5条约定“本项目最终结算价=（实际完成的土方工程量×土方中标单价） （实际完成的石方工程量×石方中标单价）”，钢建公司制作的技术标中对工程概况描述为“该项目包括：填方地区现状地表物的清除及处理，平基土石方爆破、挖、运、填至设计要求，地表排水等所有工作内容”，可以证明合同单价包含的内容。罗尚雄主张《建设工程施工合同》并未对固定单价包含的内容进行明确，根据投标文件“综合单价分析表”中内容，35元石方单价仅包括“挖掘机挖松散石渣、履带式液压挖掘机挖松散石渣、装车、自卸汽车运石渣”以及装车和运输3km，石方爆破单独计价。本院认为，《建设工程施工合同》中仅仅载明了土石方的单价，并未明确单价包含的内容，且遵义开投公司举示的钢建公司制作的投标文件中的工程概况的描述存在于技术标中，而罗尚雄所主张的“综合单价分析表”存在于钢建公司制作的商务标之中，两者皆为投标文件，但两者的内容并不一致。因此，在《建设工程施工合同》未对固定单价内容明确前提下，且投标文件中的表述存在不一致的情形，应视为当事人对此约定不明。在当事人约定不明情况下，应根据合同实际履行过程之中当事人行为及意思表示进行综合判断。本案中，钢建公司在向发包人报送的九期进度申报表中，均没有涉及到普通石方爆破。且合同履行过程中，罗尚雄也没有举示证据证明其向钢建公司或者钢建公司向遵义开投公司申报过普通石方爆破的相关进度款，应该视为其对合同固定单价不包含普通石方爆破的认可。因此，对罗尚雄关于合同固定单价中不包含普通石方爆破的主张，本院不予认可。罗尚雄另主张根据04定额，合同固定单价和石方爆破的单价差距过大，因此合同固定单价不可能包括普通石方爆破。但该问题属于双方合同约定的事项，合同相对人并未就该问题在履行过程中产生争议，罗尚雄承包案涉工程时也没有和钢建公司就该问题明确约定，应视为其接受该种组价。综上，一审法院认定固定单价包含了普通石方爆破，进而认定固定单价计算的费用54399869.14元，并无不当。（二）案涉工程款利息起算时间的认定钢建公司主张根据《建设工程施工合同》约定，罗尚雄指定的刘常先班组退场后，应该完成一系列程序后才能按照合同计算出应付75%的工程进度款，遵义开投公司直至2018年12月才委托审计单位初步确认，且案涉《鉴定报告》的作出之日为2020年6月30日，一审法院在当事人没有确定是否欠款、具体金额及支付时间情况下认定2018年9月1日为利息起算点不当，以司法鉴定确定的工程价款作为欠款的计算依据不当。本院认为，钢建公司和罗尚雄之间就案涉工程建立合同关系，虽然双方的《项目内部承包合同》约定参照钢建公司和发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》执行，但罗尚雄系施工过程中被钢建公司清退出场，并未完成全部工程的施工。钢建公司在罗尚雄于2018年8月31日彻底退场后，实质上接手了案涉工程，应视为罗尚雄将其施工的部分交付给钢建公司。根据04年《建设工程司法解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，罗尚雄完全退场后，钢建公司实质上完全接手案涉工程即意味着钢建公司应对案涉工程款承担支付责任，意味着对双方之间结算条款的变更。因此，一审法院确认2018年8月31日为罗尚雄请求工程款的应支付之日，并认定案涉工程价款的利息起算点为2018年9月1日，并无不当。（三）钢建公司是否应支付罗尚雄停工损失本院认为，罗尚雄主张的停工损失，系其认为钢建公司、遵义开投公司的行为导致其停工导致的。钢建公司将罗尚雄强行退场系其单方面作出，其并未举示相关证据给了罗尚雄一定的、合理的退场时间，客观上对罗尚雄在现场的施工造成影响。但钢建公司提交2016年12月7日《会议纪要》、遵义开投公司所出具《情况说明》、遵义腾达爆破工程有限责任公司《催款函》、遵义开投公司于2018年11月5日向钢建公司发出的《律师函》等证据可以证明罗尚雄在本案的施工过程中，确实存在拖欠民工工资、欠材料商材料款等行为，相关行为是钢建公司根据《内部承包合同》清退其出场的主要原因，也是造成罗尚雄停工的主要原因。因此，一审法院综合上述因素，酌情认定钢建公司对罗尚雄的停工期间承担部分损失45.79万元，并无不当。综上，一审判决认定罗尚雄施工期间的案涉工程款部分认定错误，需要在原认定基础上增加破碎机械进出场费60932.36元，并减去樱花谷超运距3km以外运费20868144.08元。即总计为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费）-20868144.08元（樱花谷超运距3km以外运费） 9809464.42元（机械破碎坚石价款为9809464.42元） 60932.36元（破碎机械进出场费） 54399869.14元（固定单价计算的费用）=92788125.27元。三、钢建公司、遵义开投公司承担相应责任的问题（一）钢建公司对罗尚雄承担支付工程款责任，遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担责任本案系罗尚雄提起的建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案罗尚雄有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。钢建公司应该支付给罗尚雄工程款为92788125.27元，其已经支付给罗尚雄60152900.55元，尚欠32635224.72元（92788125.27元-60152900.55元）。遵义开投公司作为发包人其对于罗尚雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在钢建公司欠付罗尚雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。（二）遵义开投公司就罗尚雄施工部分是否欠付钢建公司工程款的金额根据案涉《建设工程施工合同》“25.补充条款”约定，“25.4关于工程款支付”约定案涉项目采取进度款和结算款支付的方式。其中，“进度款：按实物工程量进度完成情况支付工程进度款。具体为：承包人提交的进度款申请报表经监理人和发包人委托的跟踪审计单位（如有）审核确认后报发包人审批，发包人在次月10日前完成进度款审核审定工作并进行进度款支付。每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付，工程竣工验收合格后，支付经审定的工程进度款总额的80%”。“结算款：发包人督促相关审计单位在国家规定的时限内完成相关审计工作。工程经审计审定后，支付至经审计审定的工程结算价款的97%，其余款项作为质量保修金”。“25.7工程结算价款以审计机构审定结果作为最终支付依据。”钢建公司主张就案涉工程罗尚雄施工部分而言，其提交审定的工程款经遵义开投公司初步审定为6884.47万，遵义开投公司并未支付完毕该款项，肯定存在欠付情况。遵义开投公司对该金额未表示异议，但其表示从工程整体而言已经支付完毕进度款。因此，本院认为，双方之间并未达成确定罗尚雄施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢建公司和遵义开投公司之间也并未进行结算。因此，根据上述合同约定，遵义开投公司只承担进度款范围内的支付责任。罗尚雄施工部分的工程款的金额为92788125.27元。本案虽然是罗尚雄提出的工程款诉讼，但钢建公司和遵义开投公司均参与了诉讼并对鉴定依据、结论进行了质证，法院也已经对其各方的意见进行了认定和实质性的审理，鉴定报告的作出亦是根据钢建公司和遵义开投公司之间签订的《建设工程施工合同》作出，本院对建设工程价款进行认定时，所依据的均是经过发包人、承包人以及监理认定的相关签证等资料。因此，鉴定报告可以作为遵义开投公司和钢建公司就罗尚雄施工部分工程款结算的依据。因此，就罗尚雄施工部分，遵义开投公司应支付钢建公司的工程款金额应为69591093.95元（92788125.27元×75%）。遵义开投公司实际支付的工程款为58052261.75元，尚欠11538832.20元（69591093.95元-58052261.75元）。对于尚欠的工程款的利息支付而言，由于遵义开投公司对于罗尚雄施工部分的工程量进行全部审定，从鉴定过程来看，遵义开投公司对于新发生的机械爆破石方等未能够及时地拨付相应工程款，导致钢建公司欠付工程款。因此，遵义开投公司就其欠付钢建公司工程款应承担相应的利息，承担之后可以从其应支付给钢建公司的工程款中抵扣。综上所述，三方当事人的上诉请求均部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第二、第四项（即二、贵州钢建工程有限公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求）；二、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第一项为：贵州钢建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款32635224.72元及利息（以32635224.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以32635224.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；三、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第三项为：遵义市新区开发投资有限责任公司在欠付贵州钢建工程有限公司11538832.20元工程款的范围内向罗尚雄承担支付责任及利息（以11538832.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以11538832.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费904005.66元，鉴定费用1180000元，由罗尚雄负担1689503.39元，由贵州钢建工程有限公司、遵义市新区开发投资有限责任公司负担394502.27元（其中，遵义市新区开发投资有限责任公司负担139484.17元）；二审案件受理费共计881795.05元，由罗尚雄负担693511.35元，贵州钢建工程有限公司负担121564.44元，遵义市新区开发投资有限责任公司负担66719.26元。本判决为终审判决。审 判 长　王朝辉审 判 员　郎贵梅审 判 员　刘丽芳二〇二一年六月三十日法官助理　张东一书 记 员　罗映秋

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