证据能力制度研究（从证据法理角度把握实践难题）

万毅

　　2020年12月7日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》），聚焦于解决实务中的重点难点问题，亮点不少。其中，第四章证据部分回应并厘清了当前实践中的若干争议问题，也有重要的制度创新。但是，对于证据部分所作出的重要制度调整以及从中折射出的观念和立场变化，从证据法理的角度如何认识与评价，以及实务中如何理解和适用，成为当前正确实施《解释》的重要前提。

　　关于“行政机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见”的刑事证据资格问题

　　现行刑事诉讼法仅明确赋予了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料的刑事证据资格，而对于在行政执法环节收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见，是否可纳入上述“等”证据材料之范围，作为证据在刑事诉讼中使用，则并不明确。对此，实务界有观点认为，勘验、检查等笔录的客观性强，往往条件消失后，不能重复制作，而重复鉴定亦无必要，故对于上述行政证据材料，应当承认其刑事证据资格。正基于此，《解释》第75条原本拟增加规定“勘验、检查等笔录”和“鉴定意见”亦可作为证据在刑事诉讼中使用，但最终未作任何增删，沿用了刑事诉讼法第54条的表述方式和内容。

　　但这一规定在学理上值得检讨，因为《解释》第75条的本意是秉持刑事诉讼法第54条之精神，解决部分行政执法证据的刑事证据资格问题，其目的在于打通行政执法与刑事诉讼之间的证据通道，让部分行政执法证据可以直接在刑事诉讼中使用，避免这些证据在刑事诉讼环节重新转化、收集和固定，以提高诉讼效率。根据我国传统的取证主体合法性理论，行政执法机关并非收集和固定刑事证据的合法性主体，因而对于行政执法机关所收集的证据，到了刑事诉讼环节，必须全部经过公、检、法机关的转化，方可作为刑事证据使用。但这种做法费时耗力、降低诉讼效率。因此，2012年刑事诉讼法修正时明确规定行政执法机关收集的四种客观性、稳定性较强的证据（物证、书证、视听资料和电子数据），无须经过公、检、法机关转化，即可直接作为证据在刑事诉讼中使用。亦因此，刑事诉讼法第54条及《解释》第75条制定之目的本在于抽象授权，即直接赋予部分行政执法证据以刑事证据资格，其法律后果是豁免该部分证据在刑事诉讼环节的转化（重新收集和固定）程序，以提升诉讼效率。当然，这并不意味着刑事诉讼法第54条抽象授权的四种类型的证据在取得刑事证据资格后，无须再经过证据审查即可作为刑事诉讼的定案根据，上述证据仍然需要在刑事诉讼中接受公、检、法机关严格的审查，若经审查发现其不具备证据“三性”（真实性、关联性、合法性），仍不得作为定案根据。

　　明确了这一立法目的，对于行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据类型是否应当纳入《解释》第75条的授权范围，基本立场和态度应该就比较清晰了：显然，除了犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述等主观证据之外，应当尽可能多地将行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见等客观性、稳定性较强的证据类型均纳入抽象授权的范围。这是因为，唯有扩大抽象授权的范围，赋予更多客观证据以刑事证据资格，方能最大限度实现刑事诉讼法第54条提升诉讼效率的立法目的。诚然，由于行政机关收集勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面原因，这些证据确实可能存在无法有效检验、质证等情况。但若以此为由完全否定这些证据的刑事证据资格，不符合刑事诉讼法第54条之立法目的和要求。因为，上述这些证据材料能否得到有效检验和质证，实际上关系到其能否作为定案根据的问题，而与其能否具备刑事证据资格无关。《解释》第75条在制度设计上完全可以先肯定这些证据材料的刑事证据资格，允许其在刑事诉讼中作为证据使用，同时严格其审查判断标准和规则，强调这些证据在作为定案根据时，应当严格慎重把握，如此当可两全。以行政鉴定意见为例，如果轻易地否定了行政鉴定意见的刑事证据资格，那么所有的行政鉴定意见到了刑事诉讼环节都不能作为证据使用，而必须依法重新鉴定。如此一来，一方面，诉讼周期势必拉长而诉讼效率将大为降低；另一方面，合法、有效的行政鉴定意见也将被挡在刑事诉讼程序之外。若肯定行政鉴定意见的刑事证据资格，将免去重新鉴定之累而大幅缩短诉讼周期并提高诉讼效率。当然，如果该鉴定意见在进入刑事诉讼程序后，经由公、检、法机关办案人员的审查，发现其确系不具备司法鉴定资质的机构作出，那么该鉴定意见就应当根据《解释》第98条第2项之规定，认定其不得作为定案根据。由此可见，从提高诉讼效率的角度出发，由《解释》第75条中的“等”证据材料可包含行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见，同时从严格规范证据的角度出发，要求在审查和判断上述证据能否作为定案根据时严格审查、慎重把握。

　　关于用录音录像替代见证活动的问题

　　由于侦查活动具有突发性和及时性特征，侦查机关的一些侦查作业行动，如搜查、扣押，往往难以及时寻找到合法的见证人，进而影响侦查行为与证据收集的合法性、有效性。考虑到侦查实践的现实困难和需要，以及录音录像技术和装备的广泛使用，《解释》第80条第3款规定：“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。”该条款明确规定了侦查机关可以通过录音录像替代见证活动。

　　该条规定虽然看似普通，但却是一项重大的制度创新，因为它可能实质性地改变了侦查取证制度。换言之，刑事诉讼法规定的重要侦查行为见证制度，可能由此发生根本性改变，完全被重要侦查行为全程录音录像制度所取代，并影响和波及相关证据制度。从法理上讲，刑事诉讼法规定重要侦查行为见证人到场见证制度，是采取让见证人到场见证的方式监督侦查机关合法作业，确保重要侦查行为的适度公开性和合法性。但上述立法目的在当前信息化、智能化社会背景下，通过全程同步录音录像制度亦可顺利达成。如果说刑事诉讼法规定的见证人制度是采取“人证”的方式进行临场式监督，那么《解释》第80条规定的全程录音录像制度便是采取“物证”的方式进行记录式监督，两者殊途而同归。

　　但这一制度修正毕竟牵涉较广，在实务操作中可能需要注意严格把握以下问题：其一，见证制度与录音录像制度之间在逻辑上究竟是何关系？按照对条文的文义解释，只有且只能是在由于客观原因而无法由符合条件的人员担任见证人时，才可以采用录音录像替代见证活动。换言之，录音录像只是见证活动的必要补充，而并非所有的见证活动皆可用录音录像替代。法理上如果不对两者的逻辑关系进行清晰界定和严格把握，实务中就可能演变为录音录像对见证制度的全面取代，而不仅仅是必要补充。因此，应当要求侦查机关在制作相关笔录时，必须对无法由符合条件的人员担任见证人的客观原因进行明确而具体的记载，而检察官和法官在审查相关笔录类证据时必须重点审查其事由是否成立、是否确有必要。其二，对于侦查机关以客观上无法由符合条件的人员担任见证人为由而采用全程录音录像的案件，相关录音录像必须随案移送，否则检察官和法官无从审查、判断相关证据的合法性。其三，侦查机关必须确保对相关活动录音录像的全程同步性，该录音录像必须能够全面、同步反映侦查活动的整个过程，尤其是必须清晰地反映侦查人员提取、扣押物证、书证的全过程，以确保物证、书证来源的合法性。

　　（作者为四川大学法学院教授、最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地研究员。本文节选自《人民检察》2021年第19期）