开放型保函申请平台（ICCChina国别保函项目科威特保函研究）

随着“一带一路”倡议稳步推进，我国与“一带一路”沿线国家的经贸合作不断加强。随着我国企业对外工程承包、国际贸易、能源开发、海外投资的进一步拓展，对各类跨境银行保函的需求也日趋扩大。本文通过介绍科威特的相关基本情况，梳理科威特保函的特点并提出相关风险防范建议以更好地服务我国企业，支持其业务健康发展。

1 科威特国家概述

科威特是中东地区重要的资源大国，是第一个与新中国建交的海湾阿拉伯国家，中科关系传统友好。科威特高度评价并积极响应中国提出的“一带一路”倡议，是第一个与中国签署共建“一带一路”合作文件的国家，同时科威特也是中国发起成立的亚洲基础设施投资银行的创始成员国之一。近年来，两国在贸易、投资、承包工程、能源、通讯、基础设施、金融等领域合作呈现良好发展势头，中国已经成为科威特第一大贸易伙伴。

1. 反洗钱与打击恐怖主义融资

科威特是中东非和北非反洗钱金融行动特别工作组（MENAFATF）成员，其所在的海湾合作委员会(GCC)是反洗钱金融行动特别工作组（FATF）成员。自2011年FATF互评后，科威特在反洗钱方面取得了较大的进步。面对西亚北非地区持续动荡的局势和日益严峻的恐怖主义威胁，科威特加大在安全与国防等领域投入，严控境内有关机构借“慈善”名义与“伊斯兰国”往来或变相向其提供资金支持。

2. 主要金额机构

科威特主要商业银行有科威特国民银行、海湾银行、艾赫里银行、科威特中东银行、布尔干银行和科威特商业银行等。2005年科威特国民银行在中国上海设代表处，2017年上海分行正式开业。

2 科威特保函特点

1. 总体特点

通过对近年我国银行向科威特出具的保函（含反担保）进行梳理，总结出如下基本特点：

（1）客户行业：主要为石油、电力、建筑类企业。

（2）保函类型：主要投标、履约、预付款、质量保函等

（3）保函币种：主要为美元和科威特第纳尔，其中美元居多。如以科威特第纳尔开立，可约定以美元并按照约定的汇率进行赔付。

（4）保函效期：保函及反担保均可载明到期日，保函受益人在到期日前提出“延期或付款”（extend or pay）的情况较为常见。

（5）适用法律：反担保及保函多载明适用科威特法律，少数可适用英国法，很少的保函或反担保载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）。

（6）开立方式：通常科威特境外申请人需申请开立银行反担保，委托科威特银行向受益人开立保函。少数科威特受益人可接受境外银行开立的保函。

2. 科威特银行的主要反担保条款特点

（1）反担保需载明见索即付，书面索赔不包含声明担保人已收到受益人提交的相符索赔等内容。

（2）反担保较少适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758），通常需载明适用科威特法律。

（3）反担保包含“不延即付”条款。

Should you be served with a request from the beneficiary of your guarantee to extend the validity thereof (whether such request contains an “extend or pay”demand or an “extend or hold for value” request), and you concede to such request (at your sole discretion), we undertake that upon receipt of your request, either:

(a) to provide you immediately with our agreement to extend the validity of our counter guarantee from its present (or extended) expiry date for a period of not less than fifteen (15) days beyond the extended expiry date requested by the beneficiary, or

(b) to immediately honour your demand for payment under our counter guarantee.

该条款表明，如转开行在其保函项下收到受益人提出的展期要求，反担保行在收到转开行的通知后须对反担保进行相应地延期或付款。转开行提出展期要求时无需声明其已收到受益人的相符索赔。

需要指出的是，本条款中的“不延即付”要求与URDG758中的“延期或付款（Extend or Pay）的含义不同。根据URDG758 Article 23(a)约定“Where a complying demand includes, as an alternative, a request to extend the expiry, the guarantor may suspend payment for a period not exceeding 30 calendar days following its receipt of the demand.”，受益人可以在提交相符索赔中提出以延期替代付款的要求，担保人收到这样的要求，在审核索赔符合保函条款要求后可以选择延期或者付款。只要担保人对保函按要求进行展期，受益人的相符索赔会被视为自动撤回（withdrawn）。同理，转开行作为反担保项下的受益人也须在反担保项下提交相符索赔。而在保函/反担保中包含此类“不延即付”承诺条款的情形下，受益人无需提交有关保函中有关被担保人在合同项下发生违约等类似内容的索赔声明，仅需提出延期以及如不延期请付款或冻结资金的要求，而转开行仅需通知反担保行以上情况即可，也无需声明已收到保函项下的相符索赔。

此外，条款中的“extend or hold for value request”是一个比较模糊的要求，实务中较为少见，对它的认识也存在一些争议。

考虑到各当事方对“extend or hold for value request”可能有着不同的理解，如发生受益人提出“extend or hold for value”要求，反担保行应仔细审核转开行来报的相关要求，确定转开行及受益人的真实意图。

（4）要求反担保行在符合本国外汇管制政策方面作相关承诺和保证。

（5）要求排除适用联合国《独立担保和备用信用证公约》。

3 相关法律概况及关于保函的规定

1. 科威特法律概况

科威特是君主世袭制酋长国，历史上曾经沦为英国的保护国，于1961年获得完全独立，其司法体系受到英国法的一定影响。同时科威特法律属于民法法系，受法国法和埃及法的影响较大，伊斯兰教是国教，其教义是科威特立法的基础。

科威特法律允许承认与执行外国裁决。科威特1990年第38号法律《民商事诉讼法》第199条规定科威特承认与执行外国判决必须是基于互惠，也就是说只有作出判决的国家也允许执行科威特作出的判决，则外国判决才可以申请在科威特执行。在实践中科威特很少执行非海合会成员国家的法院判决，而更有可能按《纽约公约》执行外国仲裁。

中国和科威特于2007年签署了《关于民事和商事司法协助的条约》，对两国间的递送传票及其他司法文书、司法取证等提供了极大便利。其中第17条规定双方应当根据本国法律，承认和执行另一方法院在本协定生效后作出的民事、商事和身份裁决，以及另一方法院在刑事案件中所作出的有关损害赔偿的裁决；第28条规定双方应根据一九五八年六月十日在纽约缔结的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》，相互承认与执行仲裁裁决。

2. 科威特法律关于保函的规定

科威特1980年的商法典（New Commercial Law of Kuwait）对保函有较为详细的规定。主要内容如下：

Article 382、385 规定保函是银行内应申请人的要求在约定期间，无条件、无限制地向受益人支付约定金额或受益人要求的金额的责任，保函中应声明担保的目的。银行不得基于其与申请人的关系或被担保人与保函受益人的关系为由拒绝付款。

Article 386 规定在保函约定的效期内未收到到索赔，保函即可失效，除非在到期之前进行了展期。

Article 384 规定未经担保人同意，受益人不能转让保函项下的权力。

科威特是最早加入联合国《独立担保和备用信用证公约》的国家之一，从法律规定和缔约态度可以看出，科威特政府支持保函的独立性。

4 科威特市场特点及风险

科威特承包工程市场共有国际竞标、BOT/PPP、私人投资、本地竞标四种招标方式，其中中国企业参与较多的是国际竞标和本地竞标。科威特2016年49号新招投标法取消了外国公司必须有本地代理才可投标的限制，但在项目执行过程中仍需要当地代理或合作伙伴的参与（除非已成立了外商全资科威特公司），并且必须在当地市场购买不少于30%的货物。实务中外国公司以总包方式参与投标，普遍采取的做法，一是和当地公司成立合资公司并在当地注册，取得竞标资格，二是采用买标方式，在向中标的当地主包支付一定比例转让费后，以当地主包名义承揽工程。

值得注意的的是，境外公司采用买标方式，或名义上分包，实际为转包的方式获取项目，这些做法虽不鲜见，但并无法律支持。一旦发生纠纷，外国公司难以通过法律手段维护自身权益。并且在前述的情况下，主包/总包基于种种考虑，有时会要求实际合同执行方，以主包/总包名义向业主出具见索即付保函，目前出现的部分案例表明，这种做法往往给承揽项目建设的外国公司带来较大的风险。

5 风险控制建议

1. 加强背景审查

受理境外承包工程类保函时既要考虑业务自身的因素，又要考虑承包方对风险事件的承受能力及发包方的履约能力、信誉与资金实力，包括担保期间的国际经济与金融形势变化。在保函开立前，应加强对基础交易的审核，明确交易各方权利义务。确保保函被担保人和受益人与基础交易当事方保持一致，避免为交易背景不清晰，交易当事方权利义务不对等的业务提供担保，以免卷入纠纷。开立后应加强保后管理，及时跟进了解项目执行情况，把握好控制风险的时机。

2. 关注“不延即付”条款及后续索赔情况

由于境外企业向科威特受益人开立保函多采用转开的形式，由境外反担保银行向科威特转开行开立见索即付反担保。科威特银行要求的反担保中通常无特定化的索赔声明语句，未约定赔付时限且包含“不延即付”等承诺，反担保人在收到索赔或“不延即付”要求时应第一时间进行审核，并通知申请人。对于“不延即付”类要求，应在与申请人充分沟通项目进展情况后及时延期，必要时应要求申请人备足赔付资金。对于相符索赔则应尽快赔付，避免与转开行产生纠纷，损害银行声誉。

3. 关注汇率风险

对于保函使用当地币科威特特第纳尔开立的情况，应尽量在保函文本中对赔付时使用的币种及汇率进行事先约定，例如，“保函项下的付款应以可自由兑换的美元付出，并且以索偿日当天科威特特第纳尔兑美元的汇率来计算”。对于此类以受益人所在国当地币出具的保函，在开出后要密切关注汇率波动情况，在必要时及时追加保证金等反担保措施。

本文作者：

张笑 中国银行国际结算单证处理中心 助理经理

指导：

彭建军 中国银行国际结算单证处理中心 业务经理

侯昀 中国银行国际结算单证处理中心 主管

本文仅代表作者观点，文责自负

（来源：国际商会中国国家委员会秘书局）

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