房屋认购书能否视为买卖合同（房屋认购书属于预约合同）

2021年7月31日，原告于某与被告国兴公司经协商一致，原告就其认购被告开发建设的坐落于康城区××镇××组××栋××单元××层××号房屋住宅，双方签订《国兴城房屋认购书》一份。在该《国兴城房屋认购书》中，原告作为乙方、被告国兴公司作为甲方，该认购书主要内容双方约定：该房屋单价6310元／平方米，建筑面积约为98.41平方米，总房款620967元。乙方承诺于2021年8月9日前向甲方付清首付款120967元，成交单价每平方米5903.54元，总房款为580967元，剩余房款460000元乙方应向贷款机构申请办理商业贷款，并主动到甲方售楼处签订《商品房买卖合同》，剩余房款乙方保证应于《商品房买卖合同》签订日起到达甲方账户。乙方于本《认购书》签订当日，向甲方缴纳认购定金10000元，该定金用以担保将来签订商品房买卖合同。乙方在签订本《认购书》后，所选房屋不得调换。乙方未按本《认购书》商业贷款项约定的时间交纳首付款的或经甲方电话(短信)或微信催告，乙方不到甲方营销中心(售楼处)签订《商品房买卖合同》的或经甲方电话(短信)或微信催告，乙方不向贷款机构申请办理商业贷款的，乙方有前述任何行为之一的，视为乙方不履行合同相应义务，甲方有权终止、解除本认购书，甲乙双方的权利义务终止；甲方有权自行将该套房屋另行出售，定金不退。乙方承担诉讼费、律师费。

同时，乙方按照房款总金额的百分之十向甲方承担违约金。本《认购书》未尽事项(如房屋面积、交房时间、质量标准、违约责任等其他事项)，双方以最终签署的《商品房买卖合同》及相关附件为准。本《认购书》经甲、乙双方签字或盖章后生效。此外，在该《国兴城房屋认购书》中，双方并约定有“特别提示：为了维护您的利益，请在签署本认购书前，仔细阅读本认购书的各项条款，尤其粗体下划线字部分，我们作为买受人，在此签字以表明我们已充分阅读了前述条款，所有的疑问均已得到满意答复。基于友好协商及诚实信用原则，在此我们确认接受前述各项条款。”同时，在各项条款后还备注有“甲方对本人认购书中的条款尤其是免除或者限制其责任条款，已向于某进行提示及详细解释和说明于某对此完全认可”的内容。

该《国兴城房屋认购书》签订生效当日，原告分别向被告国兴公司交纳了定金10000元及首付款105157元，共计115157元，被告国兴公司给原告出具了收到定金和专用收款收据各一张。原告与国兴公司签订上述《国兴城房屋认购书》后，双方始终未向对方提出签订正式《商品房买卖合同》，原告与被告国兴公司也没有约定签订正式《商品房买卖合同》的具体期限。

被告国兴公司至今尚未取得原告所认购房屋的商品房预售许可证，原告以被告未取得商品房销售许可证为由找被告要求该其返还所交款项，双方协商未果，原告因此提起本案诉讼。

原告于某向法院起诉请求：1.认购合同解除。2.判令被告退房款2倍定金20000元。3.判令被告退房款105157元及利息(利息从2021年8月9日起至实际给付日止)。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”本案原告与被告国兴公司在2021年7月31日签订的《国兴城房屋认购书》，属预约合同，依据双方约定的内容，国兴公司虽然至今就预约的房屋尚未取得商品房预售许可证，但并不影响预约合同的效力。如果能够将其双方签订的该预约合同认定为商品房买卖合同，也能依法认定双方签订的该买卖合同无效，从而解除该合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，将认购书认定为商品房买卖合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。

《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”本案《国兴城房屋认购书》对房屋的坐落位置、面积、价款支付等进行了约定，但对交房条件、质量标准、违约责任、办理产权登记事宜等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征，因此，本案原、被告双方签订的《国兴城房屋认购书》不能认定为商品房买卖合同。鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条均明确规定，房地产开发企业预售商品房的，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由上可见，无论是法律、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的、正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不能因此认定本约已正式订立。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖会同》所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件，即房地产开发企业在取得商品房预售许可证前与买受人签订的商品房认购书等预约合同均为有效。该《国兴城房屋认购书》且系原、被告双方当事人真实意思表示，未违反法律与行政法规的禁止性规定，属合法有效，应受法律保护。原告现以被告至今未取得该案涉房屋的预售许可证为由，提出解除合同，因于法无据，故无法予以支持，其基于解除合同而请求返还房款及利息，以及定金的诉讼请求，亦同样缺乏相应的事实和法律依据，也无法予以支持。

一审判决：驳回原告于某的诉讼请求。

一审判决后，原告于某不服提起上诉。

二审认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：案涉认购书应否解除及被上诉人国兴房地产开发有限公司应否返还房款、定金及相应的利息。

根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”本案中，案涉的《国兴城房屋认购书》对房屋的坐落位置、面积、价款支付等进行了约定，但对交房条件、质量标准、违约责任、办理产权登记事宜等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征，因此，该认购书不能认定为商品房买卖合同，应属预约合同。从其订立的目的、约定的内容来看，是为将来双方当事人订立确定性的、正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不能因此认定本约已正式订立。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖会同》所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件，即房地产开发企业在取得商品房预售许可证前与买受人签订的商品房认购书等预约合同均为有效。该《国兴城房屋认购书》系于某与国兴公司双方当事人真实意思表示，未违反法律与行政法规的规定，属合法有效，应受法律保护。预约合同作为独立合同形式，上诉人主张解除应当提供证据证明案涉认购书符合约定解除或法定解除条件。首先，双方并未协议约定解除条件。其次，上诉人主张的解除事由也不符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定的法定解除条件。故于某请求解除认购书，没有事实及法律依据，其基于解除合同而请求返还房款、定金及相关利息的请求，亦同样缺乏相应的事实和法律依据，二审不予支持。

二审判决：驳回上诉，维持原判。