民法典关于居住权设定方法（民法典居住权解读）

山虎说法第216期 | 民法典“居住权”解读：哪些情况下可设立“居住权”？

马贤兴 山虎说法 今天

“话说民法典”系列之十一

《民法典》物权编专设“居住权”一章，为新增的新型用益物权。“居住权”制度起源于罗马法，这一概念在我国法律中乃首次出现。人们对“居住权”的概念还很陌生，需对它作些明白通俗的解读。

一、

什么是居住权？

《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”

所谓居住权，是指以居住为目的，对他人的住宅及其附属设施所享有的占有、使用的权利，是用益物权的一种。这是学理解释。

我们能不能用更通俗、更直观的话来解释呢？

“在自己住宅上为他人设立居住权，或在他人住宅上为自己设立居住权。”用这两句话或许可以清晰地表明居住权的涵义。

由此可见，居住权的设立一定是房屋的所有权和占有使用权相分离的。对房屋拥有所有权，当然拥有包括居住在内的占有、使用、收益和处分的权利。而居住权恰恰是不拥有所有权。

二、

居住权有何特点？

01

必须订立书面合同。

《民法典》第367条规定：“ 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。”从这一规定来看，居住权合同排除了口头合同等形式，只能是书面合同，且必须以规范的、格式化的文字条款，对居住权合同具体内容予以明确。

02

必须经过登记。

《民法典》第368条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”　从这一规定来看，居住权的设立以登记为成立要件，未经登记居住权不能设立。

以书面形式设立，必须经过登记，这说明“居住权”是一种特别的用益物权，而不是一般的权利。这是居住权合同与房屋租赁合同的根本性区别所在。

03

不得转让和继承。

《民法典》第369条规定“居住权不得转让、继承。”同时规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”居住权不得转让和继承，是强制性规定。

04

一般具有无偿性。

居住权原则上也不允许出租，当事人另有约定的除外。这是因为在某些特殊情况下，比如以房养老情形下，老人生活拮据，法律允许当事人达成居住权人通过出租房屋获取收益的合意。同时，随着社会经济的发展，除养老方式不断变化，允许当事人通过约定有偿设立居住权能够更好满足养老需求外，还应该鼓励通过约定在城乡闲置房屋上为有特殊需求者有偿设立居住权，以满足人民群众对安居幸福的多元化需求。居住权制度的确立或许对农村闲置房屋使用效益的发挥有着特别的法律指引价值。

三、

哪些情况下可设立“居住权”

根据民法典有关居住权制度的立法精神，笔者认为至少在下列10种情况下，可设立“居住权”。

1

在婚前房屋上设立居住权。

按照中国传统习俗，一般由男方准备婚房。为了让女方有稳定的期待，可以在男方房屋上为女方设立居住权，可以避免或缓解对婚前房产是否加名带来的家庭内部矛盾。

2

父母将唯一房产过户给子女时可为自己设

立居住权。

有的父母欲将自己的房屋过户给子女或其他对自己尽了主要赡养义务的他人，又担心将来怕情况和人心有变，使自己变得居无定所。此时，父母可以与子女订立书面居住权合同，经过登记用法律形式把居住权固定下来，以解后顾之忧。

3

父母将房屋过户给一个子女，可为另一子

女设立居住权。

父母将房屋过户给一个子女，可为另一子女设立居住权。假设父母有一子一女，按照我国传统世俗，父母一般愿意将房屋产权过户给儿子，但又担心女儿将来“居无定所”，甚至“流离失所”，此时父母可以将房屋产权过户给儿子，同时为女儿设立居住权，此乃两全之策。

4

出资为子女购房可为自己设立居住权。

有的父母倾其所有出资为子女购买住房，也可以在该房屋上为自己设立居住权，使自己安度晚年获得有法律保障的居身之所。

5

离异时优势一方应为“无家可归”的困难一

方设立居住权。

有的夫妇中年或晚年还出现离异情况。尤其是在农村和城乡结合部，不少中年或年长妇女离异后，她的亲人病故，娘家已“无人”，或者因拆迁等原因，娘家亦“无屋”，将致其“无家可归”。此时男方应出于人道主义，为女方解决离异后的居住问题。女方也可以提出与男方订立居住权合同经登记设立居住权，她的子女也应设法为母亲以法定形式解决后半生的居住问题。早在2001年最高人民法院颁布的《关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)》第27条第三款就对“居住权”作过规定： 离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权 或者房屋的所有权。

6

可为家庭长期服务者（如保姆）设立居住

权。

有些如保姆等家庭服务人员已经融入到家庭之中，成为不可替代的“家庭成员”，此时也可以为其设立居住权，以使此权利获得法律保障。

7

将唯一住所转让获取养老资金应为自己设

立居住权。

这是《民法典》设立居住权彰显“以房养老”功能、闪烁人性光辉的一大亮点。比如低薪退休老人可以将房屋转让给暂时不需要使用的其他个人或有关机构获取价款并继续在该房屋上设立居住权。这样既能保障自己终生居有定所，又能获得一笔价款，以提高养老生活质量。

8

政府允许的机构用公租房为特困家庭设立

居住权。

目前，全国各地的公租房所有权一般为政府所有，并租赁给住户，实际上住户的基本权益很难得到保障，也无法充分发挥公租房的社会效益。如果将居住权制度应用到公租房，居住人就具有了物权的对抗效力，这样可以更好地维护居住利益，对于低收入家庭来说有了更好的法律保障。

《民法典》确立居住权制度有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。居住权立法，是为了认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求。也是千百年来“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”文化理想的承传，更是对党的十九大提出要以“实现全体人民住有所居为最终目标，以加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住宅制度”政策的贯彻落实，是立法对“房子是用来住的”理念的回应，也是国家对养老、住房等现实问题的关照。

9

为告老还乡者设立居住权。

不少从乡村走出去的人士到了一定的年岁就萌生了“告老还乡”或“叶落归根”之念，但目前农村土地政策不允许其回乡建房。《民法典》居住权制度的确立，为还乡人士在农村亲人房屋上设立居住权提供了法律依据。

10

为城市人在乡村设立居住权。

部分城市人希望在乡村有休闲性居所或长期性居所。农民可以通过为城市有此需求意愿者约定合同经登记设立居住权的措施，提高其空置房屋使用效率，并为农民带来经济文化等多方面的效益。

此外，除对一些严重破坏生态环境、违法占用耕地和影响公共安全的违法违章建筑坚决依法予以强制拆除外，对城乡某些违法建房（如小产权房）也可以由政府依法没收，然后为有特定需求者设立居住权，也使这种房屋发挥它的使用价值和经济效益。

总之，民法典确立居住权制度正是加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度的需要，居住权制度在一定程度上为人民群众住有所居、居有定所提供了更为灵活的机制安排、合理选择和制度保障。

（山虎，2020年8月13日，写于长沙）

（作者马贤兴，系长沙市雨花区人民检察院党组书记、检察长，此前任湖南省宁乡县人民法院、长沙市天心区人民法院院长。社会兼职有：中国人民大学虚假诉讼治理中心特约研究员，中南大学、湖南大学、湖南师大、湘潭大学和延安大学等8所高校法学兼职教授，硕士研究生导师。出版《虚假诉讼、虚假仲裁防治与实案精解》、《夫妻债务司法认定及实案评析》、《政法职业心态建设漫谈》等专著6部，撰写、发表各类文章300余篇。）

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