未缴纳社会保险待遇损失赔偿（未缴纳社会保险费）

问：用人单位未依法缴纳社会保险费的，可以要求用人单位赔偿养老、医疗、工伤等损失吗？

答：可以。

为劳动者办理社会保险，并依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。如果用人单位没有履行该义务，劳动者可以主张哪些权利呢？

1、劳动者获得随时解除劳动合同的权利。

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”

依据此条规定，劳动者将获得解除劳动合同的权利，但依据第三十七条的规定，劳动者要提前三十日通知用人单位才可以解除劳动合同。依据第三十八条解除时，是否还需要提前三十日通知用人单位呢？

笔者认为不需要。

一是，法律并未规定劳动者依据第三十八条解除需要提前三十日通知用人单位，在法律没有规定的情况下，不应对劳动者加以额外的限制；

二是，第三十七条规定劳动者的任意解除权，即劳动者不需要任何理解即可向用人单位提出解除，提前三十天是为了避免对用人单位的组织生产造成影响，保护的是用人单位的利益。第三十八条是因为用人单位自身存在过错，使劳动者不得不解除，适用范围和保护目的均不一样。

2、劳动者有权获得经济补偿。

《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”

未依法为劳动者缴纳社会保险费的，是第三十八条规定的劳动者解除劳动合同的情形之一，所以，此种情形下用人单位要向劳动者支付补偿。

如果用人单位完全没有劳动者缴纳社会保险，适用以上规定没有问题。如果用人单位给劳动者缴纳了社会保险，只是没有按照法定基数缴纳，是否也适用以上规定？

依法缴纳社会保险自然包含足额缴纳，似乎应当适用，但在司法实务中，一般认为是否足额缴纳由行政机关予以认定并处理，仲裁、法院一般认为不适用以上规定。

3、劳动者有权要求补缴社会保险。

《社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

依据以上规定，劳动者有权要求用人单位补缴社会保险。

4、劳动者有权要求赔偿损失。

关于赔偿损失，工伤保险的部分，《工伤保险条例》有明确规定，其第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”

养老、医疗、生育、失业可以依据司法解释的规定要求用人单位赔偿损失，其构成要件是：

一是，因为有人单位的原因没有为劳动者办理社会保险手续，包括办理了手续但未实质缴纳、未足额缴纳等情形。

二是，社会保险经办机构不能补办。

三是，不能补办后产生社保待遇损失。如果能补办，劳动者的有些待遇可以享受，其损失可能不存在或减少损失。比如，《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”新发生的费用就不再是损失，而已经发生的费用，即是损失，仍然由用人单位承担。