建设工程合同纠纷谈判（建设工程合同纠纷）

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建设工程合同纠纷案件中的财产保全是一把“双刃剑”，需要特别警惕、加以善用。

一方面，有许多的案件中原告虽然从证据层面上或有欠缺，但原告申请保 全后，被告往往本着实事求是、尽快处理纠纷矛盾的态度，会很快与原告重新自行达成和解协议，原告申请撤回起诉和申请解封，案件会很快审结，法官审理案件花 费的精力较少。

另一方面，也有许多的案件中原告以保全作为要挟手段，恶意保全、超额保全企业的银行账户、查封土地等不动产，对被告企业的正常生产经营造成重大影响。被告可能正好处于困难时期，可能就此引发一系列的纠纷，甚至该企业走向停止经营、倒闭、破产。

同时，保全行为也可能导致双方的关系进一步恶化, 协商处理的谈判余地更加压缩，被保全的企业一旦处理好保全的财产置换问题后, 第一反应往往就是“疯狂报复”，提起反诉及反诉保全，并在诉讼中“锚铢必较”，争夺的异常激烈，不利于案件的后续处理。

对建筑施工企业而言，保全往往对其影响较大。建筑施工企业对现金流要求较高，项目建设本身就需要垫资建造。一般每年的7月、8月及12月、1月、2月，建筑施工企业现金压力特别大。

前者是新的一个学年即将开学，许多建筑工人需要将孩子的学费、生活费准备好，后者是农历春节将近,建筑工人需要和包工头清算一年的辛苦钱以提前回家过年。

所以，建筑工人工资的群体事件往往爆发在这两个时间点，且以后者为主。如果在此时，原告系实际施工人或者材料供应商对建筑施工企业提起大额的诉讼保全，可能使得建筑施工企业陷入困境。

此外，建筑企业虽然银行账户较多，但是缴纳税款、发放工资等往往有一定的时间节点，一旦错过，就有可能被有关部门列入预警名单。

《招标投标法实施条例》

第二十六条　招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

如果建筑施工企业因为银行基本账户被冻结而导致无法支出投标保证金，势必对企业后续发展造成非常大的影响。企业银行账户、房屋厂房、土地被冻结、查封，对银行授信、项目融资、企业声誉等也会有较大的损害。

根据立法的原意，保全的目的实际上是预防可能败诉的被告恶意转移资产导 致执行落空。那么保全的必要性审查也应当遵循该精神，而并非当事人申请了财产保全并提供了担保，就必须予以保全。

一种情况是,对于明显没有必要保全的案件，法官完全可以直接作出判断并裁定予以驳回财产保全的申请。如原告提出的保全标的极小，或者相对于被告的企业规模、净利润等微不足道，被告具有较为雄厚的资产和较高的信誉，即便案件全部败诉需要负担全部诉讼请求，被告也毫无悬念能够完全履行。如原告申请保全90万元，但是被告是银行、保险公司、上市公司等大公司、龙头企业、纳税大户等，则原告即使案件完全胜诉，一般也不会有执行不到位的担忧。

另一种情况是，被告已经处于没有必要保全的状态。如法院已经裁定受理破产申请，或者被告企业经营状况恶化，现有资产明确且已经多轮查封、扣押，原告无法提供其他的财产线索等。这种情况即使裁定保全也完全不能达到相应的效果。

但是，实践中更多的情况恰好处于上述两者之间。有必要的话，可以责令申请人就保全的必要性、担保的可靠性以及对被申请人正常生产经营的影响等发表意见，进一步向申请人释明保全错误有可能导致的赔偿损失风险，责令申请人提供更多的保全担保财产等。

实践中，有时原告在起诉时，会提起较大金额的起诉标的并申请保全，即使起诉标的存在较高比例的水分，并在诉讼过程中不断大幅增加诉讼请求等，此乃原告将保全作为一种诉讼策略或者技巧，促使被告较快选择调解之路或作出较大的让步。

同时，原告也会在刺探对方企业相应信息的基础上，优选诉讼和保全的重要时 机。如在发包人企业需要周转贷款、授信评定、对外融资、重大商业谈判、企业重组合并等重要时间节点。

如果法院依据原告的要求作出财产保全的裁定，可能会对被告发包人造成重大的影响。发包人可能需要动员一定的社会资源寻求适格的担保以换取解封，也可能需要负担高额的担保费来寻求商业银行、保险公司、担保公司对有的诉讼债务提供担保，而商业银行、保险公司、担保公司则可能要求发包人或第三方提供等额的反担保。

不管上述何种方式，均要收取不菲的担保费。此外，被告也可能在心理价位的基础上，主动与原告进行接触并谈判，希望能够及时解决保全问题。

实践中，也确实存在一些案件在此种情况下，双方就此达成和解，如发包人有的立即支付全部或者部分工程款，有的制定好还款计划和违约金计算方式。但在更多的情况下，纠纷本身并不能得到解决。

当被告想尽一切办法解决保全问题（无论是提供何种担保）后，被告很快提起针对质量问题的反诉、对工期逾期的索赔等，并同样提起保全，甚至有可能反诉的诉讼请求远远超过本诉部分。

本文内容参考《解构与重塑建设工程合同纠纷审判思维与方法》，周利明著，法律出版社。

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