正义的话语（正义的诠释）

【摘 要】法官在刑事案件处理过程中，恰当的解释刑法，正确地适用刑法，无疑具有重要的意义本文从法官解释刑法的三个必要性，法官解释刑法的基本立场，法官解释刑法的程序和规制的四个方面，刑法个案法官解释的十个方法进行论述以求在具体的司法实践中，对法官解释刑法有所启迪全文约7700余字，我来为大家讲解一下关于正义的话语?跟着小编一起来看一看吧!

正义的话语

【摘 要】法官在刑事案件处理过程中，恰当的解释刑法，正确地适用刑法，无疑具有重要的意义。本文从法官解释刑法的三个必要性，法官解释刑法的基本立场，法官解释刑法的程序和规制的四个方面，刑法个案法官解释的十个方法进行论述。以求在具体的司法实践中，对法官解释刑法有所启迪。全文约7700余字。

【关键词】：刑法、个案、解释

引 言

刑事判决就是对个案的刑法适用,是普遍正义到具体正义的实现过程。在对刑法适用个案的解释时，一般会形成三种解释的版本，一是控方的版本，二是辩方的版本，三是法官的版本。个别的还有专家的版本。按照解释的时间顺序，先有控方的解释版本，再有辩方的解释版本，最后是法官的解释版本。从解释的方法上讲都是任意解释；从解释的效力上讲，绝大多数情况下，控辩双方的解释仅有说服力而无拘束力，法官的解释则对整个案件产生拘束力。终审或最终决定的法官解释，无疑对个案发生法律效力。从解释的渊源上讲都是基于刑法条文和专家论著。从解释的目的上讲都是为了实现法律的正义，解释的目的是刑法由普遍正义到具体正义的实现过程。在个案上适用刑法时法官应当解释刑法吗?

一、法官在个案中解释刑法的必要性

罪刑法定原则，使刑法成为成文法。刑法是用一国的通用文字来表述的，但刑法不是文字刑法，刑法是国家正义观念在刑事领域的体现，是国家将严重危害行为高度抽象为需要用刑罚处理的行为，是从实际中抽出行为的类型化。如何在个案中解释刑法，关乎到刑法目的实现和刑罚功能的正常发挥，这才是法官正义观念的集中体现。

（一）刑法的局限性要求法官及时解释刑法，正确司法

法官对刑法的解释，使刑法的明确性更加具体。稳定中有所发展，不致僵化，阻碍刑法功能的发挥。立法者在立法时总是试图无所不包，尽善尽美，防止司法的肆意和专断。但是无论多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件；司法者，总是愿意照章办事，唯求立法的尽善尽美。因此，法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。虽然我国的传统观念强调“法无二解”，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜因胜、所欲罪因罪”等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术“禁之终不可得禁”也。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于研究和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。

在个案的处理上，首先，由于刑法是成文法，罪刑法定原则使刑法成为事前法，用事先预设的规定约束事后的行为，具有明显的滞后性，即使传统的犯罪，犯罪形式也多样化和复杂化，原来形式上泾渭分明的犯罪也变得界限模糊不清，形不似神同的情况经常存在，需要法官在处理案件时，进行甄别和解释刑法用语的含义，准确处理这些案件；形势的发展出现了原来刑法定型化规则形式上所不能包容和概括的行为，而这种行为危害程度之高足以达到适用刑罚的程度，如果照搬刑法条文处理就应当将这些案件排除在刑法含义之外，不以犯罪处理，要么对刑法条文的含义进行扩展解释，使该行为能包容到原来的条文之中而对相关行为科处刑罚，从而实现刑法的正义。周正龙的案件就是个典型。但是刑法的修改或者高层次司法解释的发布则需要一个相当长或者极为漫长的过程。法官在处理时不能坐等新的刑法规范出台再进行裁判，这就需要法官对刑法进行研究分析，重新阐释其含义，实现刑法形式公正到实质公正的转变。其次，刑法漏洞是法官必须在个案中适用理性去解释刑法。理论是灰色的，生活之树是常青的。实践总是超前立法，常常与刑法发生冲突，从而为刑法理论及刑法的创制提供支持。但是罪刑法定原则要求刑法具有明确性和相对稳定性，使人们能够预测自己行为所面临的刑法后果，使人们不因刑法的肆意解释而得到惩罚。但也不能由于过度保守而使罪犯逍遥法外，加之立法技术的原因，刑法在立法上存在大量的漏洞，诸如缓刑的适用条件是三年以下有期徒刑，就断然对法定刑三年以上有期徒刑而实际宣告为三年的犯罪人适用缓刑。不能因为刑法没有规定抢劫国家档案，而仅规定抢夺国家档案为犯罪，就将抢劫国家档案解释为不是犯罪，更符合刑法的正义。因为抢劫行为的危害性质和危害强度都远大于抢夺，对此行为不予惩治显然是不合适的。任何国家的刑法都不可能完善到法官可以对法律机械套用的地步，这样将使刑法变得过于繁琐而失去简明的价值，刑法正是由于法官在个案中解释才有活力。

（二）具体的司法过程，由于控辩双方的利益冲突，要求法官解释刑法，做出选择

在具体的司法过程中，出现公诉机关指控被告人犯A罪，辩方提出被告人犯B罪的情况并不鲜见；公诉机关指控被告人犯罪，辩方辩称正当防卫时而有之。这些情况不一而足，经常在法官处理案件时遇到，对这些意见必须做出非此即被的裁断。法官不能做出既是正当防卫，又是犯罪的判决。这就要求法官在具体案件中适当解释刑法的含义，做出选择。可以说在个案中解释刑法是法官行使裁量权的必然选择。法官经常行使四种意义上的裁量权：①行使判断；②具有最终的权威；③可以在不同方案之间进行选择；④不受标准的选择限制。由于刑法的严酷和罪刑法定原则的规制，刑事法官总是在行使①和③两种裁量权。对行为的评价不可避免地要求法官要进行判断，而现实中行为的复杂性需要法官用刑事规范予以解释，使法官的判断更能体现出理性，更能实现刑法的惩戒功能，更好的实现刑法的正义。

（三）司法文明的进步，要求法官去解释刑法，把司法的强制和理性的强制结合起来，更好的发挥司法的效能

刑事司法是犯罪后依照法定程序对犯罪者给予制裁，使其得到惩罚，使犯罪者不致再犯，这是刑法的特殊预防。对于国家机器和法律，由不得犯罪者不服。但是犯罪者是否从心中服从判决、服刑后断绝犯罪念头不再继续犯罪，则难有定论。判决后有的罪犯通过改造，重新做人，变成了有用之人，有些罪犯服刑后，继续犯罪，个别甚至杀害承办案件的法官，引人深思。有人说，条文是法律的骨骼，判决是法律的肌肉，法理是法律的灵魂。判决是运用法理与事实的有机结合，判决不仅应当以国家的强制力威服犯罪者，而且应当以理性说服犯罪者，使其接受判决积极改造，以后不再犯罪。“法合人情则兴，法逆人情则竭”，即法顺人情则法与民情相通、相融，更易于为人所接受，并激发民众发自本能的守法精神，进而强化民众对法律权威的尊重。法逆人情，法律就会褪变为赤裸裸的压制和完全异己的暴力，其有效性随着强制执行的成本的无限上升而日渐枯竭，将会出现法律的认同危机，刑法功能难以得到充分的发挥。

二、法官解释刑法的基本立场

由于刑法贯彻严格的罪刑法定原则，司法实践中对刑法解释的基础只能是文义解释。但这种文义解释，并不妨碍对符合刑法本意、刑法条文做出符合时代特征的解释。如同孔祥俊所言，法律规范是“死”的，法律适用是“活”的。法律的适用效果是通过法官的创造性适用实现的，法律解释必须具有创造性，否则无以获取应有的适用效果。这就是“好的判决胜过好的规则”[1]。裁判解释的目的就达到了。

刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应而形成刑法规范。刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中应永远充满正义，目光应不断往返于规范与事实之间，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性[2]。

具体而言，法官必须把他应当判决的个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规定联系起来。规则和案件是法官思维的两个界限，他考虑从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的，可能决定着判决的规则进行分析；反之规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。法官在处理个案时，更多地是对规则的解释，是对刑法含义的适当的阐明。刑法条文在具体案件中的解释只是注疏性或者注释性的，解释的目的是弄清其含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础的。一是客观性或者作品自治的规则，即任何解释均以解释者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动乃解释的前提，倘若没有解释者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是阐明文本自身所包含的东西，就没有对某种文本的理解。这就是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。二是统一的规则，即文本或者作品必须理解为是一个统一体，既必须在统观全局的情况下理解单一的句子，又必须从解释各个单一的句子来理解全局。“注疏学早就教导我们，必须从个别理解整体，从整体理解个别”[3]。三是发生学的解释规则，即从其渊源上解释文本，既要探寻作者的个人品格，又要探寻该作者已在语言里发现的客观事实。因为，语言上所表达的每一句话都是与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人的精神的表达，而相互关联乃是用一种历史上形成的、客观上确定的语言表达的。四是事实含义规则，又称为技术性的解释，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际相互联系，它道出了某些事情。它应该表述某一种特定的认识，表示关于某一个特定专业领域的某一种认识[4]。

三、法官解释刑法的程序和规制

赋予法官对刑法的解释权，是司法实践的客观需要，但是刑法解释权的行使，应当有一定的程序，并且受到一定的规制，才能使法官敢于行使刑法解释权。正当的行使刑法解释权，不得肆意解释刑法，导致刑法解释的滥用。那么法官行使刑法解释权，应该遵守一定的规则。主要的规则应该是：

（一）法官不得主动解释

学者、法官、检察官、律师和社会公众依其个人见解对刑法都能解释，对具体案件发表看法，只是个人对案件的看法。但是法官的解释构成对案件实质的拘束力，决定案件的法律适用，因此法官的解释与其他社会群体的解释显著不同。法官首先不得对未进入刑事诉讼程序的案件主动解释；其次不得对其未管辖的案件解释；再次一般不得对控辩双方无异议的法律适用问题进行解释，但双方发生明显的疏漏的法律问题应当解释。例如被告人被宣告缓刑，在缓刑考验期满后，五年内再次犯罪，公诉人指控为累犯，被告人未予辩驳。是否应当认定被告人构成累犯，并据此处罚。对此法官就应当解释累犯的含义，缓刑考验是否为刑罚，如果是刑罚，就应当认定为累犯，如果不是刑罚就不应认定是累犯。缓刑是有条件的不执行刑罚的制度，因此缓刑考验不是刑罚，因此被告人的行为不是累犯。最后，法官对刑法的解释只能以司法文件来表现，不能在司法文件之外来体现，判决之外的解释不是法官的解释。

(二) 法官应当居中解释

法官在个案中的解释，首先是经过庭审程序的解释，未经庭审，法官的解释没有效力；其次是听取控辩双方意见的解释，未经听取控辩双方意见，法官的解释不具有效力；再次是在控辩双方解释后的解释，法官先于控辩双方的解释，不具有效力；最后，法官的解释是说明理由的解释，对控辩双方对刑法的解释是否适用本案，必须说明理由，采纳必须得说明理由，不采纳亦得说明理由，不说明理由的解释是一种肆意解释，不是法官的合理解释，会导致刑法解释权的滥用，应当禁止。

（三）法官的解释应当以刑法条文为依据

法官在个案中的解释依据只能是刑法，而非其他。法律已经立法，就独立与立法者脱离，成为法律条文独立存在，表达出来的意思是刑法条文载明的意思，并不一定是立法者想要表达的意思，或许立法者想要表达，因为立法技术的原因，实际无法表达；同样，或许立法者不愿表达，但是刑法实际表达了。因此，刑法与立法者的意图并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的，是有外部形式的刑法而不是存在于立法者大脑的内心意思。一是法官在解释刑法时，不能以揣摩立法者的意图来解释刑法，应当以刑法本身的含义解释刑法，立法者的意图只能具有参照作用。二是在刑法和司法解释发生矛盾时，需要探究刑法准确含义和案件具体情况下做出选择，只要能体现法律的正义，既可以适用刑法的规定，也可以适用司法解释的规定。三是专家和以前的案例。原则上来说，专家的观点和以前的案例对本案的法官没有拘束力，但是不可否认，绝大多数法官的法律技能和素养，都是依赖某些专家的法律观点而成就的，以前的案例所体现的法律观点无疑对面临解释的法官都有说服力，并且形成法官的某些偏好。法官在解释时，应当参酌这些因素做出判断。

（四）法官的解释应当是自我说服的解释和被动说服的解释

法官在解释刑法时，首先应当说服自己，认为自己对刑法的解释是合理的，达到内心确信，才可以形成解释；其次，必须是受控辩双方说服的解释。对于认可的予以接受，对不予认可的不予接受，进行综合评判后，作出解释；最后，法官的解释应当考虑社会的接受程度，做出社会容易接受的解释。

四、解释的方法

第一、刑法禁止类推解释。就是严格限制解释只能在刑法条文可能具有的含义中进行选择，而不能超出刑法条文的含义进行解释。但是这种禁止类推解释，本质上罪刑法定的原则的界定，其目的是禁止对被告人整体行为的解释，而不禁止对被告人行为要素的解释。如果按刑法条文含义解释只有采取刑事强制措施而对被告人的行是有利，而被告人在刑事诉讼前有相同行为的，可以解释为是有刑法含义的解释，典型的如自首、立功或主动交待犯罪事实。我们不能死抠刑法条文认为犯罪人向司法机关如实供述自己的罪行是自首，而向被害人或行政机关供述自己的罪行不是自首。这样的解释有悖于实现刑法的功能。也不能以刑法列举的条文就否认与那些危害相当的行为要素，使刑罚对这些行为望尘莫及。如毒品犯罪中仅列举了海洛因、冰毒、鸦片，就不能把摇头丸等新创制的毒品排除在外，不认为是毒品。

第二、扩张解释，亦称为扩大解释，指刑法条文所使用的含义失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义使其符合刑法真实意义的解释方法。扩大解释是刑法解释不可缺少的方法。罪刑法定原则并不禁止扩张解释。扩张解释可以使刑法不断满足人们的正义要求，更好的符合社会的发展。在扩大解释时通常应当考虑：一、在扩大用语的含义时，必须考虑处罚的必要性。一个行为其处罚的必要性越高，可以考虑解释为犯罪的可能性越大。二、通过一般人的接受程度，如果一项解释能被一般人所接受，则扩张解释具有合理性。三是扩大解释必须与刑法条文内容及刑法整体内容相协调。如对交通肇事罪，司法解释为过失犯罪。对“出售”解释为向他人卖和为卖而买的行为。

第三，限制解释。刑法条文含义过于宽泛，不足以表明其真实含义时，于是限制其含义，使其更好的符合刑法的真实意思。使用限制解释可以适当缩小刑法的适用范围，只有在某些情况才可以适用。如刑法第111条中的情形，如果不将其解释为关系国家安全利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项，则必然扩大刑法的适用范围；其次限制解释是严格解释排斥肆意解释，并不是必须做出有利于被告人的解释。

第四、补正解释。刑法文字表述错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的方法。如刑法63条规定的减轻处罚指：在法定刑以下判处刑罚。而刑法第99条规定“本法所称以上、以下、以内包括本数”。当某人因盗窃的法定刑为三年以上十年以下，具有法定减轻情节时，可否判处3年有期徒刑，答案是否定的。应当将刑法第63条“以下”解释为低于法定最低刑判处刑罚。

第五、当然解释。当刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑，规则的目的及事实属性的当然道理，将该事项解释包括在内。此所谓事物只道其源。在当然解释中，也必须能为刑法用语所包含。如盗窃五次构成盗窃罪一样，因为五次中包含了三次。

第六、反对解释，一般是指根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如“被判处三年以下有期徒刑或拘役，不再危害社会可以适用缓刑”，即可认为被判处三年以上有期徒刑的不适用缓刑。

第七、体系解释，是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义阐明其规范意旨的方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便使刑法本身协调，也与宪法相协调。在解释刑法条文时，不能仅分则条文进行，而且必须与其他分则条文相一致，还应与总则条文相一致。其次，当刑法分则条文在列举了具有确定构成要素之后，后面使用“等”“其他”等概念时，对于“等”“其他”必须做出与所列举的要素相同的解释。最后刑法用语具有相对性，不能对同一个刑法用语在任何场合下都做出相同的解释，必然不符合刑法的要旨。例如刑法总则关于累犯的规定和刑法第356条规定，当毒品犯罪分子在实施前一个毒品犯罪后五年之内再犯，既构成累犯，又构成再犯（学者之论）。我们将此行为既以累犯认定又以再犯认定，而使被告人陷入双重不利，则只能适用刑法第356条处罚。

第八、历史解释，是根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只探讨立法原意，而是结合历史参考资料得出符合时代的结论。不要认为与立法原意不符的解释就是违反罪刑法定原则的解释。罪刑法定原则，是罪刑由刑法确定的，而不是由“立法者的意图”确定，刑法与立法者的意图并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的，是有外部形式的刑法而不是存在于立法者大脑的内心意思。

第九、比较解释。将本国刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义。采用比较方法时，必须做到实质与形式共同类比，而不能断章取义，也不能对本国理论持有优越感，而抵制外国的理论，不对本国反思，也不可对外国的理论盲目崇拜，将本国的贬低得一文不值。例如，借鉴域外理论可以恰当确定凶器含义，如侦查中广受争议的侦破诱饵、警察圈套和陷害教唆等，从而指导司法实践。

第十、目的解释，是根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释取舍。例如刑法第316条规定的脱逃罪，事实上无罪的人能否成为本罪的主体，关键在于对依法二字的理解，如果依法仅有程序上的含义时，则事实上无罪的人可能成为该罪的主体，但是必须以实体法或程序法上都符合时。如果因为错押只是单纯脱逃，认定构成脱逃罪就不适宜。同时在刑法司法领域中有一个被奉为圭臬的原则就是从疑时有利于被告。此项解释不适用对法律疑问的澄清；当法律存在疑问或争议时，应当依一般的解释原则而消除疑问，而并非一般做出有利于被告人的解释。因而当各种解释方法穷尽时，只能做出符合刑法目的的解释，而非有利于被告。

五、结语

司法者面对法条规定有限，人事变化无穷的现实，欲以有限的法条规范无穷的人事，并得到正义的判决，不能不对刑法进行符合社会现状的客观解释。过去我们只强调立法和司法解释，并认为那是贯彻罪刑法定原则的典范，这只是在形式意义上机械的落实罪刑法定，现在我们强调法官在处理个案时解释是将普遍正义到具体正义的实施过程，法律只有通过具体的个案处理才能实现形式和实质上的正义，这也是刑事司法的目的所在。阐明法律规范理所当然为每个刑事法官所享有，刑事法官应当在个案中全面、正当、富于理智的去阐释法律所具有的正义含义，而不能囿于权威或论著，而使我们在法律上游离于正义之外。

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