谈谈对宪法渊源的认识（专题契约论）

《宪法学导论—原理与应用》（第三版）

张千帆 著

法律出版；2014-4。

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契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。

霍布斯的专制契约论、洛克的自由契约论、卢梭的民主契约论、罗尔斯的正义契约论。

—— 张千帆

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第二章 宪政制度及其思想渊源的形成与发展

第一节 宪法的思想渊源

三、社会契约论的发展

P66

如上所述，近代宪法一开始就是以权利保障的形式出现的。作为第一部“权利法案”，《大宪章》是封建君主和贵族之间的权利契约；只是在以后，对权利的法律保护才逐渐被扩展到平民。在这个过程中，作为自由主义理论基础的社会契约（social contract）论发挥了重要作用。契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。尽管国家早已存在，契约论却只是在近代才产生的思想，是西方思想家在文艺复兴、新教革命和启蒙运动的推动下对国家权力进行反思的产物。

在历史上，契约论思想对宪政的形成与发展发挥过重要作用；事实上，18世纪的许多制宪者认为，宪法在本质上就是一部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家——霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、卢梭（Jean- Jacquer Rousseau）和当代的罗尔斯（John Rawls）。罗尔斯的正义契约论已经在本书第一章有所介绍，在此不赘述。

（一）霍布斯的专制契约论

霍布斯是西方思想史上的一位重要人物，是社会契约论和现代自由主义的开创者，有人甚至把他比喻为“政治学界的牛顿”。他早年一直对数学与几何感兴趣，中年以后才转向政治学。作为一个彻头彻尾的“机械”唯物主义者，霍布斯把人类社会当作自然界的一个组成部分，并致力于用几何学（而不是形上学）的方法去探讨社会权力作用的力学原理，最终完成了从传统到现代的“价值倒置”，首次系统建立了以权利（而不是义务）为本位的政治哲学。同时，他生活在一个动乱年代，对国家的和平深感忧虑，这也是他之所以构造社会契约论的起因。当时，国王和国会正在进行着一场战争，而霍布斯站在了国王一边。这个政治背景必然影响了其理论的整体倾向。

霍布斯最著名的著作是1651年的《利维坦》（Leviathan）。书的名称是一个巨大的怪物，象征着庞大的国家权力。在这本书中，霍布斯首先假想了一个没有国家或政府存在的“自然状态”（state of nature）在自然状态下，人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。这里没有权利，也没有义务，人只能靠自己的力量保护自己的人身及其所占有的东西，并可以随心所欲地侵害他人而不违反任何自然法则。对于霍布斯来说，这样的状态一点也不令人羡慕。由于自然资源是有限的，人和人之间必然会因争夺有限资源而发生“各自为战”的全面战争。且由于人在智力和体力上是相当平等的——即使存在强者，几个人联合起来或趁他在熟睡时也能把他杀死，而人都知道这一点，因此人对保护自己及其占有品（没有作为权利的财产存在）其实一点也没有信心，因而不断生活在对邻人的觊觎和恐惧之中。因此，在自然状态下的生存是“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”的悲惨境界。（Hobbes，186）

P67

为了摆脱这种人人自危的“自然状态”，个人之间通过实际或虚构的契约（covenant）过程，彼此同意把自己手中的剑都交出来，给一个更超越的权力——这就是国王所代表的主权国家。只有国家才能实施合法的暴力，以抵御侵略并保障国内安定与和平。在这里，国家获得了其最初的合法性：它的存在对于人类摆脱自然状态的困境并获得某种基本保障是必要的。注意在霍布斯的理论中，契约是个人和个人之间达成的协议，在个人和国家之间则不存在任何契约。个人在国家面前没有权利，国家可以通过几乎任何法律来惩罚个人。当然，国家不能危及到个人生存——因为正是为了生存才通过契约产生了国家。但由于霍布斯把人的自然状态假想得过于糟糕，几乎任何政权——包括极为专制的政权——都符合霍布斯理论的要求。《利维坦》从个人绝对自由的极端出发，最后走到专制国家的另一极端。因此，霍布斯的契约论在这里被称为“专制契约论”。

图2.3《利维坦》封面

手中握剑的是社会契约所形成的国家主权，头为主权代表者国王，其身体由臣民组成。

（二）洛克的自由契约论

尽管霍布斯的理论从政治学的角度来看相当严谨并前后一致，但由于它支持专制与王权的倾向而被英国资产阶级所唾弃。幸好，另一位英国思想家洛克为他们提供了在政治上能够接受的自由主义理论。如果说霍布斯是一位严格的政治权力分析家，洛克则是一位善于运用的理论设计师。洛克在很大程度上沿袭了霍布斯的思路，但把它进行改造并反过来为新兴资产阶级服务。由于它倡导人的自然权利、强调对政府的制约，洛克的理论被称为“自由契约论”。

洛克最重要的著作是《政府论下篇》。早在《政府论上篇》中，他已经驳斥了当时盛行的君权神授论。《政府论下篇》则进一步建立了自由主义的契约理论。和霍布斯类似，洛克的理论中也有一个“自然状态”，但人在那里并不是完全自由的。和霍布斯不同，洛克假设社会在国家成立之前就已经存在，且个人在自然状态中并不是完全自由的，而是受到上帝律法的约束。和霍布斯的理论相比，洛克的自然状态要乐观得多。自然资源相当丰富，只要劳动就能获得充足的供给；人们并没有陷入“各自为战”的状态，个人生存也并不那么悲惨。但由于没有国家，自然状态对于规定并实施人的权利与义务不太方便。因此，人们通过契约建立了国家，并规定了立法与司法权的分工。

值得注意的是，在洛克的理论中，契约是人民和国家之间（而不是人民之间）的协议。契约的目的正是保障人民所享有的权利，并且对国家设置相应的义务。如果统治者违背了基本的契约义务，人民有权揭竿而起、“向天呼国吁”。人民有反叛统治者的自然权利——这种学说在当时是具有革命性的。同时需要指出，洛克首次创造了劳动价值理论，从而使财产权成为一种先于国家而存在的自然权利。人的劳动产生了财富，并赋予劳动者以自由享用的权利；只要合理使用并不产生浪费，任何人的财产权都不应被剥夺或侵犯。洛克的学说受到新兴资产阶级的普遍欢迎，并为后来的自由主义思想家广泛借鉴。它推动了美国的独立革命，并和孟德斯鸠的三权分立理论一起对美国宪政的建立发挥了重要作用。

（三）卢梭的民主契约论

和洛克一样，卢梭也是在批判与继承霍布斯学说的基础上建立了自己的契约理论。卢梭最重要的著作有两部：《论社会不平等的起源》和《社会契约论》。第一本书彻底批判了社会文化中的种种弊端，尤其是社会不平等所造成的奴役；第二本书则寻求通过民主的社会契约，建立一个人人平等的新文明，使人类社会踏上新的自由之路。卢梭的契约论尤其强调民主与平等，因而被称为“民主契约论”。

P69

在《论社会不平等的起源》一书中，卢梭揭露了种种违反人的自然本性的社会现象，并把它们归咎于文明的产生与发展。他同意霍布斯对人类心理和社会状态的分析，但他认为霍布斯看得还不够远。霍布斯所看到的并不是真正的“自然状态”，而是人性已经发生扭曲的文明状态；霍布斯以为人的自然本性是自私、贪婪、虚伪、儒怯，但他其实是把文明人的病态形象强加到自然人身上。在真正的自然状态下，人在丛林里健康、潇洒、无忧无虑地生活着。人与人之间是相对平等的，因为他们的自然能力是相当平等的；只是在文明不知不觉发生以后，平等的自然状态才被打破，而人在自然状态下的自由也从此一去不复返。因此，卢梭对自然状态的看法甚至比洛克更为乐观。在某种意义上，卢梭的观点类似于中国古代的道家。但和道家不同，卢梭并不认为人类今天还能回到快乐的洪荒时代——这已经不是一个现实的选择；要摆脱不平等文明的奴役，人不能因循守旧，而是必须通过制度创新跨过现实的障碍，进入新的自由境界。

《社会契约论》的第一句就是“人生来自由，（现在）他到处都带着锁链。”* 如果上一本书是揭露现代文明的病态，本书的目的则是为病态文明开政治药方。既然人已经知道不平等与不自由的根源，而又不能简单取消文明并回到已经永别的自然状态中去，那么他们就必须共同设计新的社会体制，使每个人都能在新的社会现实中重新获得自由与平等。这个体制就是人们通过相互同意建立起来的民主政权，其中公民被保证平等参与以实现公共自由。在这本不厚的书里，卢梭花了相当多的笔墨描述民主制度的构成与运作。在卢梭的民主契约中，多数意见定义着正确的立场，因而占据着绝对的统治地位。

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*“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”——《社会契约论》[法]卢梭，商务印书馆，2003-3，修订第3版。“第一章 第一卷的题旨”- p4。—本文注

人们对卢梭的学说历来褒贬不一。有人把它视为民主的宣言，有人则把它视为专制与暴政的倡议书。在解读卢梭时应该注意以下几点：第一，卢梭的民主契约仅适合小型社会。卢梭在此继承了孟德斯鸠的理论：大国适合中央行政专制，中国适合贵族统治，小国才适合民主制。由于公民之间需要进行充分交流，且彼此相互熟悉，卢梭的民主国家类似于道家理想中的“小国寡民”。第二，卢梭理论中的强制平等化确实具有专制的危险性。如果个别人看不到民主契约的好处而拒绝同意，因而甘受不平等的奴役，那么卢梭的答案是他就应该“被强迫自由”。卢梭的这句话引起了不少误解。它最终目的固然是好的——为了每个人的平等与自由，但允许强迫也确实可能导致专制与暴政。最后，卢梭对少数意见的简单否定具有压制意见与言论自由的倾向。

（四）社会契约与国家本质

不论根据哪种契约理论，“社会契约”的基本思路是国家并不是从来就有的，而是（或应该是）通过一组契约产生的。[p70]人和社会先于国家而存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物，因此，这种理论彻底否定了“君权神授”的教条，并使得国家政体的形式、目的乃至人的本性都成为自由探讨的对象。最根本的，既然国家权力是由人产生的，它的行使就必须符合某种社会目的（而不是统治者的个人目的），必须满足人和社会的现实需要；只有这样的国家权力才是合法的，只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。

P70

根据社会契约论的观点，人原先是处于没有国家或政府的“自然状态”。只是为了解决自然状态的困难或不方便，才产生了公共权力或国家。通过相互同意所达成的契约过程，这个实体获得了一定的授权，而且这种权力至少在目的上是有限的——它们无非是为了维护公共安全、防卫、健康、福利或道德等“公共利益”，（参见本书第一章对法律目的性的讨论）而这些公共利益都有比较客观的定义与衡量标准。为了实现公共利益，国家必须实施其从人民那里获得的权力，而这种权力必须按照其性质和职能而获得划分，并被分配到属于不同部门的政府官员；在符合基本目的之前提下，国家可以依靠社会赋的资源来强制实施国家法律所规定的义务。在操作层面上，国家就是在特定政府结构下的官员所代表并行使的公共权力，其目的是实现社会所普遍认同的“公共利益”。宪法的任务正是表达这种公共利益及其所要求的国家权力的形式与结构。

作者简介

张千帆，1964年生于上海。1989年获卡内基-梅隆大学生物物理学博士，美国德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。1999年回国后曾任南京大学法学院教授、博士生导师、《南京大学法律评论》主编。现任北京大学法学院教授、博士生导师、中国宪法学会副会长、北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任以及法学院人大与议会研究中心主任。主要研究中外宪政、宪政转型、道德与政治哲学。在相关领域出版专著和主编教材30余部，发表论文150余篇、评论330余篇。

作品：《宪在：生活中的宪法踪迹》、《宪法学讲义》、《宪政原理》、《权利平等与地方差异》、《美国联邦宪法》、《大学招生与宪法平等》等。

目 录

序言

第一部分 概论

第一章 宪法（学）是什么？ 3

第一节 引论——宪法能为你做什么？ 4

第二节 基本概念 6

一、法与法治 6

二、宪法与宪政 11

第三节 宪法的结构与特征 15

一、宪法结构 15

二、宪法的主要特征 21

第四节 宪法学是一门“科学” 36

一、宪法与宪法学 36

二、宪法学的三个层面 38

三、宪法学的实证研究方法 42

第五节 现代宪政的基本价值与原则 51

一、法治与分权 52

二、民主 54

三、权利与自由 54

四、联邦？中央与地方关系 55

五、为了人的尊严——走向宪政价值的统一 56

第二章 宪政制度及其思想渊源的形成与发展 59

第一节 宪法的思想渊源 59

一、“宪法”一词的来历 59

二、契约与宪法——英国《大宪章》及其发展 61

三、社会契约论的发展 66

四、政治多元主义与美国宪政思想的形成 72

第二节 西方宪法的产生与发展 75

一、从章程到宪法：公法的私法起源 75

二、美国宪法 77

三、法国宪法 83

四、联邦德国 86

五、走向一个欧洲联邦？ 89

六、第三波民主——转型宪政的前景式 91

第三节 中国宪法的产生与发展 94

一、预备立宪（1895—1911） 95

二、尝试立宪（1912—1926） 105

三、国民政府时期（1928—1948） 128

四、人民共和国时期（1949年至今） 145

第四节 宪法的制定与修正 153

一、宪法的制定程序 153

二、宪法修正的可能性 155

三、宪法修正的程序 155

四、法院的作用 157

第三章 宪政审查与宪法效力 160

第一节 司法审查的起源 161

一、“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因 163

二、马伯里案的推理 164

三、马伯里的遗产：宪法的“司法化” 168

第二节 宪法效力与“司法化” 169

一、法国宪法的“司法化” 169

二、中国宪法的“司法化”？ 179

第三节 宪法审查的模式 183

一、审查机构 183

二、审查程序 190

三、审查范围 190

四、诉讼主体 192

五、中国宪法审查模式之探讨 195

第四节 宪法解释的方法 200

一、文字 200

二、结构 200

三、历史 201

四、目的 203

第五节 法院与民主——司法审查的政治含义、问题及启示 206

一、司法审查的政治含义 206

二、欧洲经验及其对中国的启示 211

第二部分 国家权力的结构与组织

第四章 国家结构形式—单一制、邦联制与联邦制 217

第一节 联邦制度 218

一、联邦制的思想渊源 219

二、联邦制的基本原则 221

三、联邦制下的中央与地方关系 231

四、中央和地方权限的划分 241

第二节 邦联制 246

一、欧洲联盟 248

二、联合国 254

第三节 单一制 255

一、法国“国中 256

二、中国 256

第五章政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配 286

第一节分权的理论基础 287

一、议会至上 288

二、三权分立 290

第二节 立法机构 293

一、斗争与妥协——议会制度的起源 293

二、议会的结构与组成 295

三、议会程序 299

四、议会的职权 303

五、中国的立法机构 309

第三节 国家元首与行政机构 331

一、一元首脑制——美国总统 332

二、双元首脑制——法国模式 337

三、双元首脑制——德国模式 340

四、中国 343

第四节 司法机构

一、普通法体系——以美国为例 362

二、欧洲大陆法体系——法国和德国 365

三、邦联制下的司法控制——欧洲法院 369

四、中国的司法机构 373

第六章 政党与选举 392

第一节 民主、选举与政党制度 393

一、民主是什么？ 394

二、政党的性质与职能 406

三、政党与选举 412

第二节 政党与宪法 417

一、美国出日公 417

二、欧洲——以联邦德国为例 424

三、中国 435

第三节 宪法与选举 440

一、美国 440

二、法国 451

三、德国 454

四、中国 458

第三部分 公民基本权利人

第七章 权利的理论基础 488

第一节 权利是什么？ 489

一、权利的主体：个体还是集体？ 491

二、权利的属性：积极与消极 493

三、权利的对象：绝对还是相对？ 496

四、权利保障的范围：有限还是无限？ 498

五、权利的形式：自由与平等 500

第二节 权利的作用和分类 507

一、个人层面的权利 510

二、体制层面的权利——以言论自由为例 519

三、平等权 532

四、权利保障的共同基础—对“人格尊严”的尊重？ 535

第八章 权利的宪法保障 539

第一节 表达自由 540

一、言论自由 540

二、新闻与出版自由 563

三、游行示威和集会自由 585

四、结社自由 592

第二节 宗教与信仰自由 600

一、“立教条款” 602

二、“自由活动条款” 604

第三节 社会经济权利 612

一、经济活动自由 613

二、财产权 627

三、“新财产”与社会福利 636

四、国家资助与受教育权 640

第四节 人身权利 648

一、隐私权与人身自由 648

二、迁徙自由 657

三、刑事正当程序 661

四、个人隐私与信息自决权利 670

五、道德规范对权利的限制 672

第五节 集体权利——生存权与发展权 673

参考文献 676

第一版后记 681

第二版后记 683

第三版后记 684

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[ 本文摘录：杨原平 ]

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以上仅供参考，谢谢！

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“不可作假见证陷害人。(申命记 5:20 和合本)

“You shall not give false testimony against your neighbor. (Deuteronomy 5:20 NIV)

IN CHRIST

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