夫妻共同财产一方有权抵押吗（夫妻一方擅自将共有房屋设定抵押）

上海瑞美克律师事务所 经验分享

按照婚姻法的相关规定，夫妻关系存续期间购买的房屋，除特别约定以外，即便登记在夫或妻一方名下也应当认定为夫妻共同财产。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为“担保法司法解释”）第五十四条的规定，共同共有的财产设定抵押，应当征得共有人的同意，未经共有人同意擅自设定抵押，抵押无效。

实务中，对于登记在一人名下的房屋，不动产登记部门在办理抵押登记时有两种做法：

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

相关判例及司法实践中的争议焦点

情形1：未经共同共有人同意设定抵押，抵押无效

通过案例检索，有大量的案例直接援引《担保法司法解释》第五十四条的规定，认定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。文末所附案例中认定抵押无效的案例都是援引的担保法司法解释五十四条的规定。

案例：擅自抵押夫妻共有财产引发纠纷——谷尔丹确认合同无效纠纷，北京市高级人民法院（2014）高民（商）申字第3467号。

北京高院认为：《借款抵押合同》中张某提供抵押的房产系其与郝某夫妻关系存续期间取得，应属于张某与郝某的共同财产，因张某签订《借款抵押合同》未经过郝某同意，故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

情形2：共有人签字如果不是本人所签，抵押原则上无效

通过案例检索，笔者发现，如果共有人的签字不是本人所签，则法院倾向于认定相应抵押担保是无效的。相关案例如下：

案例：中国建设银行股份有限xx市分行与邹某、龚某、罗某、孟某借款合同纠纷案，广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第117号

广东高院再审认为：经司法鉴定，涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗某”的签名并非罗某的笔迹，罗某本人称其从不知晓贷款及抵押事项，从罗某手持龚某交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗某的确对抵押事项从不知情，而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗某知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。最终法院认定抵押无效。

情形3：抵押权人提供了房屋照片，照片中显示共有人在场，故法院认定共有人应当知道抵押事实。

案例：郭某与韩某抵押合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第01584号。

石家庄中院认为：王某称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实，并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张，郭某对于王某提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议，且对照片中其本人在家的情况认可，据此，对于郭某称对案涉房屋抵押不知情的主张，本院不予采信。

情形4：《离婚协议书》中显示共有人对抵押知情，法院判定抵押有效。

案例：x银行（中国）有限公司深圳分行、郝x与廖x、杨x借款合同纠纷一案，深圳市中级人民法院（2016）粤03民终12971号。

深圳中院认为：本案中，从《离婚协议书》约定的内容来看，杨x于2014年8月28日与廖x协商离婚时已知悉廖x将其夫妻共有房产向x银行借款作抵押一事，双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖x负责偿还，但直至2015年2月11日星展银行提起本案诉讼，杨x一直未对该房产设立抵押提出异议，该行为应视为同意廖x以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押，该抵押有效。

情形5：抵押人办理业务时留存了共有人的相关证件，法院认定共有人知道或应当知道。（备注：也有法院持不同意见）

案例：韩x与中国x银行股份有限公司x支行等抵押合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第07272号。

北京三中院认为：本案的争议焦点在于韩x红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。

首先，xx支行持有韩x本人身份证件的复印件，其中结婚证持有人为×；

其次，《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片，评估期间房屋实际居住人为×，据此xx支行有理由相信韩x“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定，在婚姻存续期间，韩x作为房屋所有权的共有人，在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下，本院认定韩x红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

情形6：关于抵押权善意取得的认定标准

1、实践中的两类观点

关于抵押权善意取得的认定实践中分歧比较大，司法实践中大体上可分为两种观点：

观点1：不动产登记具有权利推定效力，抵押权人仅负形式审查义务

案例：韩xx与x小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案，平凉市中级人民法院（2012）平中民二终字第95号。

法院认为：该房产登记于原告卢小龙名下，产权登记簿上无共有人情况记载，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力。被告x小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢xx的真实意思表示即可，其对抵押人卢xx的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

情形7：银行、小贷公司等专业机构在缔结合同时是否有更高的注意义务？

通过案例检索发现，部分法院在判决书中认为银行等专业机构在缔结合同时应具有更高的注意义务。在中国建设银行股份有限公司x支行与陆某某一案（绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第362号）中，法院认为：“上诉人系商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务”。

风险提示及实操建议

根据前文分析，关于登记在夫妻一方名下共有房屋抵押的问题，目前司法实践中各地法院观点不一。主流判决认为若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情不存在重大过失，且部分法院认为银行、小贷公司、典当行等专业机构对此负有更高的注意义务。针对这一风险，如下建议供参考：

1、做好贷款三查，谨慎核实抵押人身份信息和房屋权属状况

应切实提高风险防范意识和技能，银行、小贷公司等债权人在接受个人房屋进行抵押时，应对抵押人的身份信息、房屋权属状况进行核查。要注意核实身份证的真实性，并注意观察面貌特征是否与身份证一致，可通过互联网核查及通过其他证件验证其身份真伪。对于抵押物权属，要核实房屋是否存在其他共有人，实践中可结合房屋购买合同、不动产登记簿、不动产权证书等进行核查。重点关注夫妻共有、合伙共有、继承共有等情况。如果抵押房屋存在共同共有情况，抵押房屋应征的所有共有人的同意。

2、了解抵押人婚姻状况

如果抵押人声明自己未婚，应要求抵押人出具书面的未婚声明，并要查看其户口簿、个人征信报告上是否显示未婚。如果抵押人为已婚人士，无论抵押房屋属于婚前购买还是婚后购买，原则上都应要求其配偶出具同意抵押的声明，并要求其配偶协助办理相应手续。

3、不要忽视离婚、再婚情形

如果抵押人存在离婚、再婚等情形，应结合房屋购买时间、房屋购买合同、不动产权证书、离婚时间、再婚时间、离婚协议、离婚判决书等核实房屋权属，如存在共有人，抵押应征得共有人的同意。如属于再婚，即便房屋属于抵押人婚前财产，原则上也应要求其现配偶出具同意抵押的声明。

4、坚持面签、确保签字真实

从上述案例可知，好几个判例都是由于签字不真实导致抵押无效。因此，银行、小贷公司在实际操作中，在抵押人、共有人签字时，在核实身份的基础上应当遵循面签原则，确保签字的真实性，抵押人、共有人签字时应留存影像资料，面签时应签字并按手印。

5、优化操作流程，并严格遵守

银行、小贷公司等专业机构在接受抵押担保时，应当制定严格的业务操作流程，对自身严格要求。从目前的主流判决来看，如果银行等机构未核实抵押人婚姻状况或在明知抵押人已婚的情况下未经抵押人配偶同意擅自抵押，法院认定抵押无效在法律上不会存在太大的障碍。

6、做好档案管理工作

银行、小贷公司等应做好档案管理，相关档案中如果有证据显示抵押权人对抵押物共有情况是明知的，则不应认定为是善意。

7、如债权人尽到注意义务，可主张善意取得

假如抵押人恶意隐瞒婚姻状况及房屋共有状况，从目前的判决来看，如果不动产权证书登记为抵押人单独所有，银行、小贷公司等债权人在办理业务时也要求抵押人出具了未婚声明，并查看了抵押人征信报告和抵押人提供的户口簿，且户口簿及征信报告上均显示未婚，则一般应认定抵押权人已经尽到了足够的注意义务，可认定为善意取得。

8、了解当地法院对这一问题的裁判观点和尺度

风险提示：中国不是判例法国家，不同法院针对同一问题裁判尺度不一样在国内是很常见，建议银行等机构在操作的过程中本着审慎的原则，做最坏的打算，做最好的准备。

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