未成年人违反治安管理法有案底吗（如何认定组织未成年人违反治安管理活动罪）

作为申某某涉嫌组织未成年人违反治安管理活动罪的二审辩护人，现发表如下辩护意见：

辩护人认为被告人申某某不构成组织未成年人违反治安管理活动罪。

《刑法修正案（七）》采用叙明罪状方式对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的基本特征作了描述，但由于其系新增犯罪，目前尚无立法、司法解释对如何具体应用该罪名作出统一规范，司法实践中在该罪的认定方面存有颇多争议。

一、本罪客观行为方式方面的争议问题

刑法第262条之二规定，“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的……”就刑法规定的本罪行为方式实践中认识不一。

1. 如何理解本罪构成中的“组织”

刑法意义上的组织手段和方式既可能包括暴力、胁迫等强制性手段；也可能包括招募、引诱等一般性手段；还可能包括策划、指挥等领导性手段。那么本罪中的“组织”是强制性手段、领导性手段、还是一般性手段？抑或三种情形全部涵盖？这是问题之一。其二，被组织的未成年人是否要求达到多人？其三，该罪构成中的“组织”行为与刑法规定的其他组织型犯罪中的“组织”行为有何区别？

从刑法条文看，现行刑法规定的组织型犯罪共有13个罪名，即“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”、“组织越狱罪”、“组织播放淫秽音像制品罪”、“组织他人偷越国边境罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法组织卖血罪”、“组织卖淫罪”、“组织淫秽表演罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”、和“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。从司法解释的规定看，既有将“组织”行为解释为领导、策划、指挥和在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍行为的，如组织他人偷越国边境罪；也有将“组织”行为解释为发起、组建行为的，如组织、利用邪教组织破坏法律实施罪；还有将“组织”行为解释为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人的，如组织卖淫罪。

从前述司法解释规定的具体内容可以看出，刑法中“组织”一词虽然多次出现，但在不同法条中其含义是存在差异的，此时就不能再采用文理解释方式界定“组织”的含义，而应尊重刑法用语的相对性特征，根据刑法条文体系上的关联性对“组织”进行体系解释，以符合各罪名本身的特征[。辩护人认为，在立法未对本罪“组织”行为作出限制性规定的基础上，判断“组织”行为的关键在于看行为本身是否具备构成“组织”的核心特征—“控制被组织者”和“被控制者为多名（这个多人应当指3人及其以上）未成年人”，凡同时具备这两个特征的，无论控制的手段是招募、雇佣、引诱、容留等一般性组织行为，还是暴力、胁迫等强制性组织行为，抑或是指挥、策划等领导性组织行为，都可以认定为本罪构成的“组织”。

2. 如何理解本罪构成中的“违反治安管理活动”？

本罪所指的“违反治安管理活动”是否仅限于刑法条文列明的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四类违反治安管理活动行为？

控方也许会认为此处的“等”表示刑法第262条之二中规定的“违反治安管理活动”不限于所列举的四类行为，但辩方认为即便扩大解释，也不能超出《治安管理处罚法》所规定的其他违反治安管理的违法行为。特别需要强调的是，对此也不能无限扩大至所有行政违法行为，行为类型的判断上应以《治安管理处罚法》为依据。

那么起诉书认定“被告人申某某组织未成年人在娱乐场所进行盈利性陪侍，损害未成年人身心健康，危害社会管理秩序。”请问这种行为违反了《治安管理处罚法》的哪一条哪一款？法无明文规定不为罪，罪刑法定，这是刑事诉讼的基本原则。这种行为连治安处罚都不构成，难道还能越过《治安管理处罚法》直接定罪入刑。

且本案中认定被告人申某某组织、控制未成年人的证据不足，理由如下：

关于2019年10月23日21时10分至23时55分侦查机关对展某某的笔录

该笔录内容虚假，自相矛盾，不是展某某的真实意思表示，不能作为定案的依据。

1.展某某能准确的说出申某某的身份证号码，且还说出申某某“现在无业”这样的语言，不符合常理。其报案称“申某某在市里夜总会胁迫我们这样的女孩进行陪酒活动”与事实不符，到底案情怎么样？申某某到底对她做了什么？展某某自己是清楚的，其在报案时作出这样虚假的报案，可以看出这份笔录显然不具有真实性。

2.笔录中展某某陈述申某某强迫展某某在海峡夜总会陪唱，也没有证据来印证。且自相矛盾。

关于2019年10月28日展某某笔录

该份笔录不能证明是申某某强迫其去盛大国际KTV、沿海之星会所做陪酒女，其陈述曹某某把其出台的钱交给申某某，没有依据，该份笔录不能作为定案的证据。

关于2019年10月31日19时15分证人贾某某的笔录

从贾某某的笔录中可以看出，是陈某某介绍展某某和藏某某去的盛大国际KTV陪酒，

而不是申某某。身份证照片是展某某发给贾某某的，而不是前面藏某某、展某某笔录中显示的是申某某发的。

对2019年10月30日华某某的笔录

从这份笔录中可以证明：藏某某与展某某在“华海量贩式KTV工作是陈某某介绍的，且工作内容是向客人推销鸡尾酒，并不是违反治安管理的行为。

2019年10月29日常某的笔录的意见

从这份笔录可以看出藏某某和展某某去“华海夜总会”工作是陈某某介绍的，且工作内容为KTV包间的女服务员，也陪客人唱歌、喝酒，并不是违反治安管理的行为。且工资是转给陈某某的，陈某某怎么分配的，是不是又转给了藏某某、展某某？控方并没有这样的证据。

2019年10月29日刘某的笔录的意见

从这份笔录可以看出，藏某某、展某某去“沿海之星KTV”工作是齐某某介绍的。且藏某某、展某某称都已18岁了，工资是结算给齐某某的，且工作内容为酒水促销（陪客人唱歌及喝酒），并不是违反治安管理的行为。

退一步来说即便构成组织控制，按照其他12种“组织”犯罪的相关司法解释，也因组织人数的不够，而不能入罪。

从司法实践情况看，该罪名增设后，实际进入刑事司法程序的案件并不多，造成此种现象的原因，部分是源于司法者对新罪名的把握有所顾虑，部分则是源于对此类案件司法处理原则的不确定。因此，被告人申某某不构成违反治安管理活动罪。

综上，一审判决认定事实不清，证据不足，从而适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

以上意见，望法庭予以考虑！