净网行动对网文的管理（互联网时代下网络）

作者：刘雪（西北政法大学知识产权学院硕士研究生）

来源：《上海法学研究》集刊2020年第15卷——数字经济法治文集

内容摘要：文章主要以《甘柴劣火》事件为切口，在互联网时代下网络平台“洗稿”现象屡见不鲜的背景下，对于“洗稿”行为的著作权法规制问题却存在很大的争议，在司法实践中没有统一的认定标准，学界更是众说纷纭，因此笔者借此热论事件对“洗稿”行为的著作权法规制进行解读，文章首先讲述了《甘柴劣火》事件，对此事件的“洗稿”行为之争进行说明。引发出“洗稿”行为形成的作品，是否是著作权法意义上的作品，是否属于著作权法意义上的合理使用。在界定清晰之后对网络“洗稿”行为的侵权认定进行分析，利用著作权法上思想/表达二分法原则进行区分的基础上进一步运用实质性相似规则去判定“洗稿”行为，提出在“洗稿”行为的侵权认定标准，提出怎样保护原创作者的权利，打击此类“高级”的侵权行为。

关键词：著作权 网络洗稿思想 表达二分法 实质性相似规则 法律规制

一、问题的提出

互联网时代下，个性化内容生产已经成为微信、微博、抖音等平台取得关注度和曝光度的重要条件。在此环境下，为了博得关注和曝光度取得市场竞争优势，“洗稿”这种节省创作时间和创作成本的内容生产方式开始崛起。从2018年国家“剑网”专项行动首次将“洗稿”列入整治对象之一开始，到2020年“剑网”开展社交平台版权专项整治，加大新闻作品版权保护力度，进一步规范图片市场版权传播秩序的专项行动，依然强调社交平台版权专项整治，加大新闻作品版权保护力度。此专项行动延伸说明网络社交平台侵权现象较为严重。类似于“洗稿”这类在网络社交平台较为隐秘且难以规制的版权侵权手段已不足为奇。对此如何用著作权法进行规制呢？怎样走出此类隐秘的侵权手段的困境呢？笔者将以《甘柴劣火》事件为切入口，从互联网时代下网络“洗稿”的具体定义出发，对其表现形式及是否为作品进行解读，明确“洗稿”行为在著作权法领域的侵权认定及规制方法，保护事后维权及事先预防的空间。

二、“洗稿”行为的界定

（一）事件简介

自媒体呦呦鹿鸣于2019年1月在其自媒体上发布了一篇名为《甘柴劣火》的文章，一经发布便在朋友圈引起了刷屏模式，而在此篇文章开启刷屏模式的同时，一篇由财新资深记者王和岩发布的《“洗稿”的质疑和声讨——自媒体时代就可以不采访不花成本，躺吃别的媒体的报道了吗？》的文章也开始成为网络平台的爆款。但此篇文章针锋相对于《甘柴劣火》进行的质疑与声讨。随后，该自媒体呦呦鹿鸣负责人黄志杰的回应称“社会崩塌”，认为财新不能垄断新闻事实的传播，“不能把新闻事实当成生意”。此事件掀起了一场“洗稿”争辩风波。与之前多数情况下讨伐洗稿行为不同的是，此事件中有更多的人与支持涉嫌“洗稿”的自媒体站在一起。《甘柴劣火》有无“洗稿”之争，当事人之间互相抨击且争执不断，同时，法学研究领域与新闻、社会大众等不同领域的研究者也对此次事件存在不同的观点。

（二）“洗稿”行为的含义

“洗稿”指对他人的原创文章提取核心内容，随意增加或删减案例素材，变换语序、词序及表达方式，拼凑成为网络平台检测系统无法查别的“原创作品”。笔者将“洗稿”行为分为以下几种类型：第一，提取他人文章的核心思想，运用自己的文义表达方式进行二次重述。第二，对他人原创文章进行增加或者删减之后进行拼凑转换为一篇文章。第三，变换语序、词序及表达方式或者进行同义词、近义词替换，在进行完改头换面之后再投放在网络平台上，平台侵权检测系统便无法识别。

二、“洗稿”行为形成作品的法律属性

（一）“洗稿”作品独创性的认定

认定“洗稿”行为形成的内容是否可以作为受著作权法保护的作品,所应具备的重要条件之一为该作品是否具有“独创性”。著作权法上的“独创性”主要包括“独”和“创”两个方面。“独创性”中的“独”是指劳动成果源于劳动者本人独立的脑力劳动，且是由劳动者本人所独立创作完成的，是一种非经抄袭而来的结果。“独创性”中的“创”是指作品是智力创作成果，即劳动成果还具有一定程度的“智力创造性”，既能够体现作者独特的智力判断与选择，又能展示作者的个性并达到最基本的创造性要求。对于“洗稿”这类行为所产生的作品是否能够满足著作权法意义上对作品独创性的要求，应从两个方面看，是否具有“独创性”。对于“独创性”中“独”的要求：“洗稿”行为已经被界定为是一种对原创作品进行提取核心内容，随意增加或删减案例素材，变换语序、词序及表达方式，拼凑而成的。在整个洗稿的过程中所付出的劳动成果并非源于劳动者（洗稿者）本人，且并非由劳动者（洗稿者）独立完成的，而是通过抄袭、剽窃等手段窃取他人劳动果实后对原创作品经过巧妙的包装，从而形成的一般人较难识别的不具有独创性的内容。因此，不满足著作权法对于作品应具有“独创性”中对“独”的要求。对于“独创性”中“创”的要求：纵观“洗稿”的整个过程，判断要删减哪些内容、将原有语序、词序及表达怎样去变换，从表面上来看是满足了“创”的要求。但是在这个过程中“洗稿”行为人其实没有体现自己的独特的智力判断与选择，展示自己的个性，所形成得文章实质上不是自己独特的智力判断，而是原创作者独特判断形成的表达的拼凑、变换，体现的是原创作者的独特的智力判断与选择，展示的也是原创作者的个性。笔者认为这种行为本质上还是对于原创作品进行一个搬运的过程，并没有独创性在内。综上，“洗稿”行为所生产出来的内容即不符合著作权法意义上的“独”也不符合“创”，不能满足著作权法对作品“独创性”的要求。因此，“洗稿”既不受著作权法的保护，洗稿所产生的内容也不受著作权法的保护，是一种受到法律制裁的侵权行为。

（二）“洗稿”行为的合理使用认定

合理使用是依据著作权法的规定，以一定方式使用他人已发表的作品，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。使用可以不经著作权人的许可，但是不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。合理使用是基于对于公共利益的考虑对权利人利益的限制，倾向于社会公众在使用他人作品而享有利益的一项权利。对于“洗稿”行为而言，“洗稿”的过程中对他人作品的合理使用的界定目前是存在模糊的，即在何种程度上为合理使用，何种程度上为抄袭、剽窃构成侵权呢？笔者认为“洗稿”行为中使用他人作品是否为合理使用主要依照“三步检验法”进行判断，一般而言，只要相关行为通过因素主义分析符合合理使用原则的四项要素，则可认定满足三步检验法中的后两步，即“不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益”，进而构成合理使用。在遵循“三步检验法”的前提下界定“洗稿”行为可知，第一，“洗稿”所产生的作品是否与作品的正常使用相冲突，站在客观的角度分析可知一般情形下“洗稿”而成的作品与原作品高度相似、高度重合，将会影响作品的正常使用，与被“洗稿”作品正常使用相冲突。例如，本文所提到的《甘柴劣火》在被质疑为“洗稿”而成的作品时，它在网络上的爆火在很大程度上是与原作品的正常使用相冲突的，它成为网络爆款赚足了浏览量及粉丝的喜爱，致使原作品浏览量、关注度及成长值直线下降，并对被“洗稿”作品的著作权人作品的传播造成了一定程度的阻碍。第二，是否不合理的损害作者的正当利益，“洗稿”而成的作品通常被指责为高级的抄袭、剽窃。那么在使用过程中是否是损害了作者的正当利益，即是否损害了作者的著作人身权以及财产权。对此行为界定为高级的抄袭、剽窃产生的损害作者权利的结果可能为著作权人的发行权、复制权、展览权、信息网络传播权等财产性权利。不仅使原作者丧失了部分版税收入及科研方面奖励的机会等财产性损失，还会直接影响到原作者的学术地位及社会评价，尽管这些损失都是潜在的预期损失，因此会造成权利人现实和潜在的经济损失。此外其波及范围甚至包括读者，可能引发对读者的欺诈侵权，即因信赖而产生的财产性损失。从文化市场竞争的角度来看，抄袭、剽窃行为也会使得原作者的社会地位遭受到损失。从上述分析可知，“洗稿”作为一种高级的抄袭和剽窃行为是损害了作者的正当利益的。因此结合我国认定合理使用的一般原则可得结论，“洗稿”行为不属于合理使用的范围。

另外，笔者在判断“洗稿”行为的合理使用认定之后，在此对上文中提到的一些观点认为《甘柴劣火》是对“对时事性文章的使用”的结论作出回应。“对时事性文章的使用”主要为了解国家的当下的政治、经济、宗教等状况而设定的一种合理使用类型。此类合理使用不仅关系公众利益，而且涉及公民参与民主政治权利。若一篇文章是对当下发生的经济、政治性的客观事实的简单陈述，才可认定为“时事性文章”，对它的转载和广播才可能被认定为“合理使用”。 而若文章表达了作者对客观事实的深度描述、对问题的独特选择和思考，在结构和言辞上体现了作者个性化的表达，而非对某一客观事实的简单叙述，故不属于时事性文章。那么回过头再来探讨上文提到的《甘柴劣火》是否为时事新闻之争便较为清晰了。依据全国人大法制工作委员会编写的《著作权法释义》，在单纯客观的时事性文章基础上对此客观事实的深度报道体现作者独特的结构与表达展现作者个性的文章应当受到版权法的保护。笔者认为财新记者王和岩的文章是在客观事实的基础上深度报道，体现作者独特的结构与表达展现作者个性的文章，不仅仅是一篇新闻报道，它融合了作者对此事件的深入思考并通过自己对此事件的独到见解与深入考量，在结构和言辞上体现了作者个性化的表达，是一篇有深度的独创的文字作品。

（三）小结

综合上述分析“洗稿”行为形成的内容不属于著作权法上的作品，也不能囊括在著作权法上的合理使用范围之内。若认定某一作品为通过“洗稿”形成的，那么其既不符合著作权法上作品应具有“独创性”的要求，也不满足著作权法上对作品“合理使用”的范围，因此不属于著作权法意义上的作品。其行为是一种对原创作品的侵权行为，可依据我国著作权法第47条规定来规范“洗稿”这类抄袭、剽窃他人作品的行为，从而使侵权人应承担相应的民事责任。

三、“洗稿”行为的侵权认定方法

（一）思想/表达二分法对洗稿行为的侵权认定

1.思想/表达二分法

关于“洗稿”的众多讨论中，利益相关方及公众普遍关心“洗稿”行为究竟有没有侵害他人著作权？若侵犯了著作权人的权利怎样去认定具体侵权行为呢？在著作权法上，同义词替换、替换句子中非关键词等行为为侵犯著作权人的复制权。若在将“洗稿”作品在网络上进行传播则为侵犯著作权人的信息网络传播权。一般而言，著作权侵权的成立公式为“接触 实质性相似 -合理使用”，而“实质性相似”的判断依据则以“思想与表达二分”原则为理论前提，需厘清思想与表达之间的界限再使用“实质性相似”规则进行判断是否构成侵权。我国2014年公布的著作权法（修订草案送审稿）第9条中规定了对思想保护的排除。在具体“洗稿”侵权案件种运用思想/表达二分法较为常见。例如，琼瑶诉于正一案中，法官先是运用思想/表达二分法区分思想与表达的界限后，对涉案作品的特定人物关系、故事情节（桥段），以及“桥段组合”（作品结构）等作出了思想排除保护的方法，确定了应受保护的表达内容。

2.实质性相似规则的判定方法

在著作权侵权具体案件的司法审查中，著作权侵权认定的重要标准之一为实质性相似规则。 依据我国司法实践经验及研究归纳可知，实质性相似规则的判定方法分为以下两种：整体感受比较法和部分区别比较法。整体感受比较法，即不作任何过滤和区分地将原被告所涉及的作品相比较，以决定两者所涉作品是否构成实质性相似。进一步剖析该认定方法得知，该方法经过长期在司法实践中的使用，得到了进一步的改进与完善。具体将其分成两步：第一步是“外部测试”，主要是用来判定涉案作品在思想上的相似性，并且将会运用作品结构的剖析和专家证言的参考来确定涉案作品的中心思想的相似度。第二步是“内部测试”，主要是用来判定涉案作品在表达上的相似性，将会以普通观察者的标准进行判定，在审查过程中以一般观察者的标准来分步骤审查涉案作品在表达上的相似度及重合度。笔者认为判断“洗稿”作品是否与他人原创作品在外部和内部上具有相似度即可按照上述两步走分别进行审查，即判断涉案作品在思想上的相似性，再判断涉案作品在表达上的相似度和重合度，并以普通观察者看待事物的标准对涉案作品在思想上和表达上两个方面进行逐层认定。部分区分比较法，是指在对所涉作品进行实质性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来，然后再将其与被告作品进行比较，进而加以侵权判定，即“抽象—过滤—比较”方法的运用。随之，在整体感受比较法进行比较之后再运用部分区别比较法将所涉作品抽象、过滤后划分成不同的层次，抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想层面；进而综合运用作品应具有的独创性特征、合并原则和公知素材原则，将不受保护的思想过滤出去，将合理使用的部分进行筛除，将过滤后的涉案作品“表达”部分加以相似性比较，进而得出侵权与否的认定。最终确定涉案作品是否为抄袭、剽窃他人原创作品。

（二）小结

《甘柴劣火》全文一共八个小节。其中前五小节中大量内容是引用财新王和岩发表的文章，引起洗稿争议的也基本集中于前五小节。因此，笔者认为首先运用思想/表达二分法区别引起争议的前五小节。分离出前五节中的独创性表达的文章提及的故事情节、人物组合、事件发展的顺序结构，从而明确受到著作权法保护的内容。进而将其稿件分为数个信息块与原文进行对比，运用实质性相似规则的判定方法分成了两步走：第一步是“外部测试”涉案作品的数个信息块进行分析，区别出哪些信息块在思想上是有相似性的。第二步是“内部测试”，对涉案文章各信息块在表达上相似度进行比较，

笔者经过阅读对比两篇文章，得出在第一小节引用财新王和岩占比约为30%；引用财新周淇隽占比约40%；第三小节引用财新王和岩占比约100%（5处引用，注明2处）；第四小节引用财新王和岩占比约80%(5处引用，注明1处)。第五小节引用财新王和岩占比约40%。从中可以得知其文章中多处素材来源于均出自财新的几篇报道，大量的核心内容与表达出自财新，可以看出涉案作品的作者进行了文字“洗稿”。随后再运用部分区别比较法将通过抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想层面；过滤掉不受保护的思想。再对各小节表达加以比较，得出涉案文章是经过“洗稿”而来的。

四、“洗稿”行为的综合性规制路径

（一）著作权法律规制路径

洗稿侵权行为之所以陷入维权困境，主要原因是缺乏相关明确的法律规制。法律是版权保护的基本保障。用法律来规范网络环境下的著作权侵权现象，网络平台创新的内容产业才能欣欣向荣。在原有作品的基础之上进行“洗稿”吸引观众引来流量，是当下司空见惯的现象。行政机关的公权力干预，是治理洗稿乱象的关键，对不同的洗稿类型进行区分，基于保障新媒体健康发展的角度出发，在行政执法上坚持“有利于权利保护原则”的基础上认定是否构成对他人作品的复制、改编及信息网络传播。面对数量庞大、破坏内容生产市场、严重危害社会创新的“洗稿”行为，著作权行政管理部门可采取主动执法措施，将容易陷入维权困境中的权利人拯救出来，从而借助行政执法力量的介入来及时、高效的维护权利人的合法权益。对洗稿行为的法律规制，司法审判是终极性的，也是具有震慑力的。在司法领域，首先应区分著作权法中关于改编权、复制权以及信息网络传播权的规定。其次，根据不同的情形，合理区分洗稿行为的具体侵权类型。最后，对症下药对“洗稿”行为进行法律规制。从法院对于一些“洗稿”行为侵权的认定以及最后原告的胜诉和获得的赔偿的判决来看，“洗稿”行为侵犯的原创作者的改编权、信息网络传播权等权利得到了一定程度的规制。此外，针对媒体间的引用与转载现象，可落入著作权法对于报刊间“报刊转载法定许可”的规定来认定是否为法定许可的转载、引用、摘编。另司法机关对于“洗稿”的侵权认定也有很大程度的规制警示作用，就如北京朝阳区法院判决的《锦绣未央》案件来说，高额的赔偿额度使得一些意图进行“洗稿”的侵权人起到了警示作用。同时也向社会公众和著作权人给出了明确的指示，即著作权法保护原创作者的权利，保护原创作品，维护和保持社会公众的创新动力，严厉打击和惩处侵权人。

（二）法律规制以外的预防措施

笔者认为，在保护著作权人权利的过程中，除了上述著作权法对于洗稿行为的规制外，还可采取“行业自律和技术预防”保护著作权人的权利。首先应该由网络平台行业自律作为“软性”的调节和补充。各类网络社交平台成立行业自律组织可加强媒体以及从业人员从业道德和著作权法治教育，加强其行业内从业人员的自我约束、行业管理，及时出台行业自律规范，才能使网络平台间拥有健康网络传播秩序。其次，在技术层面上，采用内容鉴别及过滤技术；人工智能技术；利用大数据、人工智能等新技术完善对网络上传的侵权作品的检测功能，形成人机结合的审查机制；利用区块链技术最大限度地打击盗版。最后采用著作权法进行维权，是最有力度的保护手段。

结语

在知识经济时代，互联网环境下网络平台内容创作市场如火如荼，网络平台“洗稿”作品屡屡侵犯创作者专有权。因此，笔者在对“洗稿”的含义明确后提出，在司法实践中对“洗稿”作品进行侵权判定以解决著作权人在互联网环境下维权困难的境况，在认定“洗稿”而成的作品时，首先应对其是否具有独创性进行认定，再对“洗稿”而成的作品是否为合理使用，笔者运用三步检验法“对“洗稿”而成的作品进行合理使用的认定，排除了“洗稿”作品的合理使用认定，并对本文提及的《甘柴烈火》进行了合理的分析，从而确定了在网络环境下对于“洗稿”行为的侵权认定所需具备的条件。即提出根据不同的作品元素构成类别，综合运用“洗稿作品的独创性认定”“洗稿作品的合理使用解读”“思想表达二分法”“实质性相似规则的判定方法”等规则对“洗稿”作品进行侵权判定，在一定程度上可遏制“洗稿”乱象，维护著作权人权利。此类“高级”的抄袭、剽窃行为给著作权人带来的损害远不止我们目光所及，其潜在的损害著作权人的长远利益也是不可估量的，“洗稿”可能会给著作权人带来学术地位及社会评价的影响，而更为高级一些的“洗稿”行为则可能造成阻碍社会文化发展的后果。造成思想文化发展的脉络错乱，因此打击网络平台间的隐秘洗稿造成的侵权结果是重要且必须的，我们应从立法层面、司法实践中、行业自律以及网络平台的较为严格的管理等各个方面保护原创作品，维护作者的著作人身权以及财产权，打击此类侵权行为，并将其从较为隐秘的角落中发掘出来，从而促进网络文学的有序发展。