驰名商标如何处罚（从广告宣传驰名商标）

2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”由此开启了驰名商标宣传的禁止时代，当时发生的在广告中宣传“驰名商标”字样的都是直接依照《商标法》第五十三条“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款”规定处罚的。虽然当时在广告中宣传驰名商标的情形，也触犯1995年《广告法》第七条第二款第九项“广告不得有下列情形：（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形”规定，但第三次修正的《商标法》之于1995年2月1日实施的《广告法》则是后法，驰名商标禁止宣传恰是本次修正增加的条款，根据《立法法》确立的后法优先的法律适用规则，理当适用后法——《商标法》设定的法律责任规定。

2015年9月1日新修订的《广告法》实施后，虽然修订后的《广告法》对类似禁止条款的内涵没有变化，只是条款序号作了调整，改为第九条第十一项设定“广告不得有下列情形：（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”但法律责任发生重大变化。

1995年《广告法》于第三十九条设定“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2015年《广告法》则于第五十七条第一款第一项设定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”，这里20万起罚的规定远重于《商标法》设定的10万元罚款。这时是应当适用《商标法》规定还是《广告法》规定呢？

《立法法》规定“新的规定优于旧的规定”

首先，《商标法》与《广告法》都是全国人大常委会审议制定的法律，二者的法律位阶是相同的，“上位法优先”的法律适用规则于此不适用。现行《广告法》修订于2015年4月，《商标法》是2013年修订的，现行《广告法》对于广告中宣传驰名商标的法律责任条款是在本次修订中修改的，应当属于“新的规定”。《立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”从理论上说，同一机关制定的法律规范文件应当是协调一致的，不应出现冲突矛盾。但是，由于不同的法律规范文件规范社会关系的范围和角度不一样，制定规范性文件的时间有先有后，以及立法技术的缺陷、立法参与人员的不同等原因，同一机关制定的法律规范文件不一致的现象还是存在的。一切法律法规都是根据当时的社会关系的调整情况而制定、确立的调整规则，随着社会关系的发展变化，法律规范也存在过时的问题，需要不断地修改和更新。法的修改和更新有多种形式，有的是修正、修订同一个法律，有的是在相关的法律规范中重新作了规定，有的明确规定法律选择适用的指引，有的则没有明确。因此，在新法与旧法之间，新的规定与旧的规定之间，就会产生冲突，这时就要确立如何选择适用的规则。因此，《立法法》将“新的规定优于旧的规定”的适用规则确立为三大法律冲突适用规则之一。

特别规定是一种相对性的概念，适用范围较窄者为特别规定

其次，《商标法》与《广告法》本是分别调整商标法律关系及广告法律关系的二部不同法律，很难说谁是特别法，谁是一般法。但《立法法》第九十二条规定的是“特别规定”与“一般规定”，全国人大法工委国家法室编著的《中华人民共和国立法法释义》解释道：“特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。特别规定是一种相对性的概念，它与一般规定的区分是相对而不是绝对的。这种相对性主要体现在适用范围(即对象、事项、地域或者时间的效力范围)的不同。相比之下，适用范围较窄者为特别规定，适用范围较宽者为一般规定。确立特别规定优于一般规定的规则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。”《商标法》第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”将“驰名商标”字样用于广告宣传中仅是这一条款调整范围的一小部分，此外还有将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，用于展览以及其他商业活动中的情形。而基于《商标法》第十四条第五款的禁止，在广告监管执法中《广告法》第九条第十一项的“法律、行政法规规定禁止的其他情形”仅能吸收其将“驰名商标”字样用于广告宣传中仅是这一条款调整范围的一小部分，其余“将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于展览以及其他商业活动中”则是无法吸收进《广告法》第九条第十一项“法律、行政法规规定禁止的其他情形”，因为《广告法》第九条的适用前提是“广告不得有下列情形”，《商标法》虽然也规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于展览以及其他商业活动中。”但它是与“广告宣传”并列规定的，这些禁制显然不在广告宣传之列。对于将“驰名商标”字样用于广告宣传这一行为，《商标法》第十四条第五款仅调整这一广告宣传行为，而《广告法》第九条第十一项的调整范围则是包含这一类个宣传行为，显然是《广告法》第九条第十一项的调整范围比《商标法》第十四条第五款广的多。根据《立法法》“特别规定优于一般规定”的法律冲突适用规则，此处的《商标法》第十四条第五款规定就应当属于特别规定，因而应当优先适用。

执法实务中有“择一重责论处”的适用原则

再次，执法实务中对于法律竞合时有“择一重责论处”的适用原则。适用《广告法》是20万起罚，还可以视情作出吊销营业执照、吊销广告发布登记证件，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请等处罚，适用《商标法》仅是10万罚款，孰轻孰重，一目了然。

《商标法》上的“使用”只能是商标权利人的使用

从次，《商标法》的规定仅处罚生产者经营者，《广告法》的规定不仅处罚广告主，也处罚广告经营者、广告发布者，法律责任规制更全面，更能彻底纠正各方面违法当事人的违法行为。

《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”故而《商标法》上的“使用”只能是商标权利人的使用，广告经营者发布者为商标权利人提供的广告宣传服务，属于为商标权利人使用相关商标提供便利条件的行为，提供便利条件行为的违法责任追究通常都是要有法律规范的特别明示规定的，《商标法》中的提供便利条件也是作为商标侵权行为处理的，只是并不包括为商标侵权行为提供广告宣传这类便利条件。

2017年6月国家工商总局广告司与市场监管研究中心的《贯彻实施新广告法有关问题研究报告》认为：“在广告宣传中使用‘驰名商标’的情形，也是《广告法》与其他法律规范产生竞合的表现之一。根据上文的考虑和解决方案，应当认为这种情形是由《商标法》作出禁止性的特别规定，因此《商标法》相对于《广告法》而成为特别法，适用《商标法》处罚。这看似没有问题，但在执法实践中却存在一个令人困扰的问题。《商标法》第十四条和第五十三条规定的处罚主体为‘生产、经营者’，根据《商标法释义》（王超英、张辉主编）的相关内容，该条款的立法精神解释为‘禁止生产经营者通过宣传自己的商标是驰名商标的方式进行市场推广’，表明法条中的‘生产、经营者’系指驰名商标权利相关人，即《广告法》中所指的‘广告主’。依据《商标法》处罚，只是解决了对生产经营者（广告主）实施行政处罚的法律竞合问题，那么与该涉案广告相关的广告发布者、广告经营者是否也应当承担法律责任呢？对他们的处罚适用何种法律？显然不能适用《商标法》（因《商标法》中没有对除生产、经营者以外的其他相关主体适用处罚的规定）。如果适用《广告法》，则出现两个难题。一是不同当事人违反同一违法行为，却适用不同的法律规范处罚，不符合行政处罚的常理；二是适用《广告法》第九条第十一项的规定予以处罚，其法律责任明显重于适用《商标法》的处罚，使得应当承担主要责任的广告主，却受到相对较轻的处罚，责罚不当。我们认为，对这一较特殊的法律竞合问题，目前没有妥善的解决方法，实践中暂时只能依据相关法律规定分别执行。”如果从《商标法》第十四条第五款与《广告法》第九条第十一项这对特别法规范与一般法规范关系选择适用法律依据，必然只能追究作为“生产、经营者”的驰名商标权利人的广告主法律责任，广告经营者、发布者则无法追究法律责任，又是会出现同案不同罚的不公平情形，有悖于法律面前人人平等的宪法原则和公正执法的法治要求，明显不公正不合理的。

《立法法》规定法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决

《广告法》是2015年修订实施的，其第九条第十一项的禁止性规定相对于2013年修订实施的《商标法》第十四条第五款而言，是新的一般规定，而《商标法》第十四条第五款因为是2013年修订增加的，故而相对于《广告法》第九条第十一项禁止性规定而言则是旧的特别规定，在法律适用理论上，对于新的一般规定与旧的特别规定不一致时如何选择适用依据时，国际上主要有两种解决方式：一是“新的一般法优于旧的特别法”。“即使旧法相对于新法来说是特别法，仍应适用新法。”该方式以“新法优于旧法”为原则，将“暗示废止学说”作为其理论基础，被英国、新西兰等普通法系国家普遍采用。因为“传统的议会主权理论认为议会有权做除约束自己未来行为之外的一切事情。如果议会先后通过的法律之间存在冲突，那么新法将‘暗示地废止’旧法。”二是“新的一般法不变更旧的特别法”，亦称为“新普通法不变更旧特别法”，是将“特别法优于一般法”原则置于“新法优于旧法”原则之上，即便是较新的一般法存在，仍无法变更法律规范冲突时应适用较旧的特别法的情况。但我国《立法法》在明确规定“上位法优先”“后法优先”“特别法优先”三个法律适用规则的同时，对于新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，则是明确规定由有关机关裁决的制度，其第九十四条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”第九十五条又规定了地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关作出裁决的权限规定。《立法法》早已明确同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时的解决路径，但启动程序不明，责任主体不彰，类似问题不能及时解决，时时困扰基层执法，影响执法公正，实是法治进程的一大遗憾。

来源：久洋之法料

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

注重交流执法经验

关注消费维权动态

同护市场公平正义

共观市场经济大潮

权威●专业

半月沙龙微信

输入公众号“市场监管半月沙龙”，即可找到。