物业与业主想的不一致（众说纷纭的业主与物业服务企业关系）

如何概括业主与物业服务企业的关系，虽然30年来众说纷纭，但似乎还没有集中讨论过。

早期比较通行的说法，是管理和被管理的关系。

现在的说法，有服务与被服务的关系，服务与监督关系，平等互利的关系，合作共赢的关系，合同关系等等。

有些业主称为主仆关系，但这是物业管理从业人员最反感的，也有很多业主认为不妥。

也有把物业服务企业比作保姆的，甚至有把两者关系比作婆媳关系的。

而不少法律学者，从民法学、合同法学等角度进行研究，得出的结果琳琅满目。如服务关系、代理关系、雇佣关系、委托关系、信托关系、特殊的委托关系，甚至还有说承揽（定作）关系的。

一种在媒体上经常出现的比喻是：东家（或主人）与管家的关系。这个比喻，业主大都赞成，也没有见到物业管理从业人员提出异议。

有一种比较理论化并得到大家认可的说法是：“业主与物业管理企业之间是一种合同关系。作为合同的当事人，二者是两个平等的民事主体，服务与被服务的关系”。

下面想对这些说法中比较有代表性的，作一点分析。

管理和被管理的关系。

把建筑物共有部分管理看作是物业服务企业对业主的管理，虽然现在很少有人说了，但是这种意识还是很难破除的，无论是在官员、物业管理人员还是在业主方面。

这种思维来源于计划经济下的房产公有制。那时候只有政府是大业主，具体的管理者是房管所，住户都是租客，被管理者。大型国企的职工住房也一样。

把房管所理念移植到市场经济下的房产私有制住宅，对于官员是惯性使然。而且，在30年前再次有建筑物共有部分管理开始，进行相关行政管理的就是原来的房管部门和很多原来那些官员。而地方官员也习惯于行政管理而不愿意转变到财产所有人自主管理的市场经济的思路上来。

物业服务企业多数是开发商的子公司，再有一部分是从房管所转制。而开发商与地方当局是互相依赖的关系，所以物业管理公司自然跟着当局走。另外，利用行政管理手段在市场经济中赚钱，是最容易的牟利手段，不管是企业还是个人利用权力寻租。

所以，最初从境外移植的基于私有财产的区分所有建筑物的管理，很快在当局引导下变为房管所式的管理。物业服务企业包揽一切，比原来的房管所权力更大，职责更多，成了“二政府”。 由于普遍推行包干制，应该由业主按实际支出分摊的管理、维修等费用，实际上变成了由“二政府”收缴的物业管理税。

在很多官员的潜意识里，认为业主应该是受物业服务企业全面管理的被管理者的理念，还根深蒂固。各地揭发了大量无良物业服务企业的恶行，证据确凿，但几乎没有公司被认真查处过。其原因，单单指向官员腐败是不够的；地方当局认为必须依靠物业服务企业管理业主才能维护社会秩序，是不可忽视的因素。

2015年4月，在温州的一次研讨会上，有物业服务企业代表在讨论中提出疑问：如果业主大会也成了法人，而物业服务企业本来就是法人，一个小区有了两个法人，谁听谁的？可见，把业主视为管理对象而不是视为主人的理念，深深扎根在不少物业管理人员的心中。

住过公房的现在的老年业主，绝大部分不了解自己作为所有人的权利，习惯于服从管理，甚至不敢对物业服务企业提意见，我在亲友中就遇到过不少。而其他业主，对自己权益遭到物业服务企业的严重损害也毫不关心的，也占业主的大多数。有的甚至把别的业主挺身维权视为多事，2006年北京美丽园部分业主因原物业服务企业突然撤出而激烈指责业委会的一幕，不断在各地不同程度地重演。产生这种现象的原因，主要不在业主身上。因为，对属于自己的财产行使权力和承担责任，是所有者的本能。而对这种本能施加负面影响的，有错误的房地产发展方针，有使业主群体难以凝聚、业主权利难以落实的法规、政策、方法（包括群体规模的设置），有地方当局包括政法机关的“拉偏架”，还有多年的错误舆论导向，以及长期以来反对自主管理而要求盲目服从的多途径负面灌输，等等。

业主是建筑物共有部分管理的主体。从总体上说，绝不应该是物业服务企业管理业主。但是物业服务企业有着进行具体管理的责任和权力，则正是他们存在的意义。这种具体管理，应该表述为：“在接受代表全体业主的机构委任后，物业服务企业有责任和权力，在合同规定的范围内，依照法律法规和业主共同制定的规则，以及业主组织不时的合法决定，代表全体业主，对所有业主和使用人个体的使用、维护建筑物共有部分的行为，进行管理”。

法律学者的种种说法。

法律学者的说法太多，没有时间一一分析。我的总体想法是：

一、建筑物共有部分管理作为民事法律行为，当然应该符合民法总则规定的原则（我国目前尚未颁布民法，但是现行民法通则的一些章节属于总则的范畴）。业主与物业服务企业订立的合同，也应该符合合同法总则规定的原则。

二、建筑物区分所有权，是新型的财产所有形式；衍生的业主与物业服务企业关系，也是新型民事法律关系。无论是法学理论还是成文法律，总是落后于社会关系发展变化实际的。所以，法律学者们按照现行法律或传统民法理论分类方法考虑的服务关系、代理关系、雇佣关系、委托关系、信托关系等等，都部分符合业主与物业服务企业关系，但是没有一种能够完全适用的。研究这样的新型民事关系，如果硬要钻进原有法律的分则或传统法学理论分类的套中去，恐怕是自寻烦恼。通过总结境内外的经验教训建立新的相关法学理论，以及从法学基本原理和社会实践经验出发先制定单行法律法规，待比较成熟之后再决定如何纳入相关的法律体系，也许是正确的方法。

人人都明白的真理。

上面提到的一种说法，“业主与物业管理企业之间是一种合同关系。作为合同的当事人，二者是两个平等的民事主体，服务与被服务的关系”，为什么容易得到大家认可？因为说的是人人都明白的真理。可是这样的说法没有反映业主与物业管理企业关系的特性，说了等于没说。如果把“业主与物业管理企业”改为其他主语，可以适用于所有服务关系。再把“服务与被服务”改为“供应与采购”、“承揽与定作”等等，几乎可以适用于所有合同。平等互利、合作共赢等等，也都是绝大多数合同的共性，不是对特定合同关系的描述。

东家与管家说。

很有意思的是，比喻为旧时大家庭中东家与管家关系的说法，广泛得到认可。而且不少物业服务企业也把管家式服务作为卖点，虽然这多是指对业主家庭而不是小区的，但也说明物业从业人员愿意认同管家身份。

虽然只是比喻，但是有不少有意义的共同点：

1、全体业主是建筑物共有部分的主人，相当于大家庭的主人；

2、管家是被雇佣者，通过自己的劳动帮助提高主人们的生活质量，和履行其他明示或默示的合同义务，从而取得相应的劳动报酬；

3、管家在经济方面的职责，是保护和维护主人的财产，让主人的财产得到正常、合理的使用，尽可能使之保值、增值；

4、管家不能利用主人家的财产为自己牟利，通过经营主人家财产获得的收益应归主人所有；

5、管家需要听从主人的合理指挥，存在上下级关系。

另外一些以家庭作比喻的说法。

1、保姆。虽然现在习惯统称家庭佣工为保姆，但狭义的保姆是指照看、抚养、管教孩子的，容易有歧义，应予排除。

2、婆媳关系，不伦不类，不讨论。

3、主仆关系。因为不少人对此说法特别反感，我就多说几句。近代的家庭主仆，是雇佣关系，不是人身依附关系。人格平等，仆人并非“奴仆”，其标志是“同坐共食，尔我相称”。这种新型主仆关系，明代或以前就有人实行。到清末，至少在经济发达地区已经蔚然成风，因为这样的关系是商品经济发展的必然结果。所以在民初时正式明令“废除奴婢卖身制度”，并未遭到明显抵制。由于长期的共同生活，仆人、佣人与东家关系亲密程度超过自家亲戚的例子，在1950年代之前不胜枚举。现在人们对主仆关系说法的敏感，主要是因为几十年来的阶级教育，夸大民国时期还有残留的奴役式主仆关系的一些表现，而完全不提早已成为主流的人格平等的雇佣关系的基本事实，所以不少人一听到“仆”字就想到奴役，并不奇怪。倒是有1950年代以前生活经历的高龄老人，特别是年少时家里有过仆人或自己曾经做过家佣、长工的，听到“主仆”之说，反而会感到很平常。而按现在主流辞书的解释，管家就是级别较高的仆人，或是对仆人的尊称，那么管家与仆就无根本区别了。当然，我只是作一些说明，为了避免不必要的矛盾，还是少提主仆关系吧。

看看法律怎么说

对于业主与物业服务企业关系的建立，比较一些法律上的说法。

1、大陆物权法，委托。“第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。

2、大陆物业管理条例，选聘。“第二条 本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

3、香港建筑物管理条例，委任。该条例关于业主法团之于大厦管理的“经理人”，28处提到“委任”，1处提到“聘请”。

4、台湾公寓大厦管理条例，僱佣或委任。“第三条 本条例用辞定义如下：…… 十一、管理服务人：指由区分所有权人会议决议或管理负责人或管理委员会僱佣或委任而执行建筑物管理维护事务之公寓大厦管理服务人员或管理维护公司”。

下面分别分析一下。

1、物权法的“委托”。

第八十一条给出3个选项是：业主自行管理，委托物业服务企业管理，委托其他管理人管理。从语句上分析，3个选项是并列的，也是互相排斥的。因为说的是“可以”，按一般的理解，属于授权性规范，业主只能三选一，要么完全自行管理，要么完全委托物业服务企业或其他管理人管理。但是实际上，业主可以在自行管理的总体安排下，聘请物业服务企业或其他管理人协助管理；也可以将部分事项委托物业服务人管理，其他事项自行管理，那就都在3个选项之外了。而该条的立法宗旨是保障业主对区分所有建筑物管理的自主权，只能三选一的表述不符合宗旨。因此只能有以下理解：A）这是倡导性规范，不禁止3个选项以外的选择；或B）因为在立法时，区分所有建筑物管理的形式在实践中还不够丰富，立法的预见性不够，应该加上再一个泛指的“或者”，或者干脆不用列举法。

同样有问题的，是后2个选项的“委托”。A）因为3个选项是各自排他的，这两种委托都只能是全面委托。如果真的需要这样理解，那么关于委托的规定，同样是不必要的，不符合立法宗旨的，预见性不足的。B）与大陆很多法律一样，缺少对条文中词语应有的定义、释义。“委托”是指法定的委托行为，还是日常用语？如果是指法定的委托行为，与之对应的大概有民法通则的委托代理，和合同法的委托合同。而区分所有建筑物管理是日常管理，在实践中需要经常变更委托事项和变更实现委托事项的手段，而且严重缺乏可供科学考核的量化指标（我一直认为很多服务行为的优劣评定，只能在服务者诚实的基础上，以被服务者的主观感受为主），不适合一般意义上的委托代理或委托合同。如果是日常用语，“委托”的含义很广，不能反映业主与物业服务企业关系的特性。放弃。

2、物业管理条例的“选聘”。

“选”字是多余的，不用考虑，因为在正常情况下，有“聘”必有选。聘，不是法律用语，日常用语中比较适合的有聘请、聘用、聘任。对于聘方来说，三者都会用于兼职的，或不担任实职的，甚至纯粹荣誉性的，而又以聘请为多，所以先排除聘请。聘用与聘任意思差不多，只不过聘用会用于所有受聘人，聘任常用于担任一定职务的。

3、香港条例和台湾条例，都用了“委任”（台湾条例的“雇佣”是用于独立“管理服务人员”的），这应该不是巧合。

由于物业管理是有偿服务，聘用、聘任、委任都属于雇佣关系。用来比喻的东家管家关系也是雇佣关系。而雇佣关系有着主从关系、上下级关系的含义，其中委任一词的主从关系、上下级关系则更明显。香港的大厦管理从业人员说得很明白：我们就是为业主打工的，这是世界普遍认同的。

小结：

应该认为，业主与物业管理服务企业的各种关系中，首先是雇佣关系。但这不是属于劳动法调整对象的雇佣关系。而其与其他雇佣关系的异同，以及如何分析其中可能存在的服务、委托—代理、信托甚至定作—承揽等关系的因素，特别是包干制与业主物业管理服务企业正常关系的冲突，限于时间和篇幅，留待以后讨论。

2015-11-5

文章来源于《现代物业·新业主》2015年第十一期

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