软件著作权是否存在侵权（浅谈软件版权侵权标准之分析）

虽然中国到目前为止，在包括软件版权在内的知识产权保护领域一直受到西方的诟病。但实际，我国软件版权保护的历史悠久。

早在2008年8月，番茄花园WinXP的创始人洪磊被抓，虽然这是基于微软在内的西方世界给予我国压力的结果，但无论怎样，这在中国的软件版权保护史上是一个里程碑的事件。

在国内外司法实践和学术上，构成软件版权侵权标准的理论五花八门，如镜像复制标准（类似专利上的“等同”标准）、SSO标准、AFC标准、“实质相似 接触”标准等等。

从中国司法实践上看，中国法院，尤其是最高人民法院基本采用“实质相似 接触”标准的情况较多。

其中的“接触”标准，很好理解，即侵权人或机构的成员接触过侵权标的软件。如2012年发生的沈阳东软集团发生的CT机研发部的商业秘密泄露案件中，被抓的侵权人大部分都是原东软集团CT研发部的管理人员及核心技术人员。因此有机会“接触”侵权客体。

这里的CT机，不仅包括金属外壳的硬件，也包括其中的软件部分（大部分属于嵌入式软件）。除了传统的电脑、智能手机外，现在比较流行的物联网（智能家居）、汽车中控屏系统、汽车语音控制系统、无人驾驶系统、无人机、华为的小智、小艺等人工智能设备，都包含大量的软件程序。

但是，“实质相似”标准的认定较为复杂。

版权领域的“实质相似”不同于不正当竞争领域的“实质相同”标准和专利领域的“等同”标准。

专利上的“等同”原则在保护版权时是比较困难的，因为专利是通过专利登记公开方式获得“独家”的保护，其他的技术不可以与其相同。而软件，根据我国2013年颁布的《计算机软件保护条例》第六条之规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”即软件的版权只能保护表现，不可以保护思想，因此无法通过专利的保护方式，利用软件著作权登记进行全方位保护。《计算机软件保护条例》的颁布实施已历经8年，而IT技术日新月异，该行政法规已落后于现在科技的发展。

“实质相同”标准一般用于不正当竞争案件中的商业秘密侵权认定的案件。在软件版权的侵权案件的原告可以主张的案由，即可以是“侵犯商业秘密纠纷”，也可以选择是“侵犯计算机软件著作权纠纷”的案由。一个是通过反不正当竞争进行保护，一个是通过著作权（版权）法进行保护。

但是，通过不正当竞争纠纷中的“侵犯商业秘密纠纷”进行侵权认定时，所采用的的“实质相同”标准，在软件中不同或不完全相同部分的认定会变得更困难，最高法院的法官在法律素养和审判魄力上确实是国内最“领先”的，因此一些最高院法官对于审理反不正当竞争案件时，往往会直接参照“实质相似”原则来判断侵权软件中不同部分的内容是否也构成侵权。

但是，不正当竞争纠纷中采用的“实质相同”标准的优点是不需要考虑来源是否一致（即不需要依赖“接触”原则），只要“实质相同”，就构成反不正当竞争中的侵犯商业秘密纠纷的侵权。

实践中，“实质相似”分为以下几种情况：

（一）代码相似

利用源代码比较，是最容易认定是否构成侵权，但一般实践中，原告及法院很难拿到被告的源代码。除非被告同时涉嫌犯罪（《侵犯著作权罪》或《侵犯商业秘密罪》），通过侦查机关查封的物证中也许可以找到源代码。

当然，还可以通过反向工程的反编译的方式获得源代码，但这个取决于原告的技术水平、及目标编译代码的加密等情况。

在这里简单说明一下，软件代码大致分为源代码及编译代码，因为源代码无法直接在计算机、手机等设备中运行，需要通过编译生成编译代码的目标代码后，编译过的目标代码可以在计算机等设备中运行。当然这里还包括代码运行时的各种引用的封装函数、中间件、以及数据库等组件是否完备，才可以完整运行。

所以，目前通常利用编译过的目标代码进行比较，并判断是否构成“实质相似”，从而判断是否构成侵权。一般来说侵权方由于缺少资金和技术，基本通过委托第三方来进行盗版制作，而第三方往往为了省事，简单修改后，大部分保留被侵权软件的代码特征，甚至是代码中的注释都不改一改，这时通过注释内容、编译目标代码的各文件包名称的相似等因素，就可以容易判断是否“实质相似”。因为代码的各包名称里，根据开发规则，包名称基本都包含开发公司的缩写等信息。比如JAVA程序的各clss包名称中包含开发公司名称缩写等。

最重要的一点是一些IT公司会开发自用的程序框架，并采用商业秘密方法保护，其他公司并不知道其结构及各功能（因为代码量巨大、结构复杂，也很难被抄袭）。当这些IT公司开发大型软件时会直接引用该框架，在该框架基础上开发软件，提高效率。如果侵权方的软件代码中包含该框架，而没有经过任何授权，则侵权方的代码也很容易被认定为“实质相似”，甚至直接认定侵权。

还有就是每个逻辑处理功能的代码文件中（注：一般软件架构按照MVC构成的较多，M是逻辑处理部分；V是前台显示部分，C是处理控制部分），其中代码编程的顺序，比如各IF语句及各功能处理方法代码的前后编排等结构顺序，是否相同，也是判断代码是否实质相似的依据之一。

至于软件的文档部分的判断（如说明文档、软件日志、开发文档等），与其他文章类著作权保护的判断方法相同，因此在这里不再阐述。

（二）数据库表相似

一般软件根据功能需求，都会带数据库组成部分。目前使用比较多的是mysql（因为开源免费），当然也有土豪公司付费使用IBM的DB2或者使用甲骨文公司的Oracle。

大型软件开发中，会有专门的工程师负责数据库表设计。主要设计数据库中包含的具体的数据表、及每个表中所包含的字段及设定主键等。一般来说，盗版软件中的数据库表，有的连表名称都没有改（或者只改了一部分，其他表直接引用），但是由于大型软件数据库较复杂，一般侵权方都会保留主要数据库表中各字段的结构（包括主键的设定），有的虽然字段名称改了，但表中包含的字段数量及代表的数据、数据类型（如数值型、字符型、逻辑型等）、数值型的小数点后保留位数等，一般不会变。

另外，数据库与软件其他部分连接的方式（包括，数据库连接代码、及软件代码中读取和写入数据库方法的书写形式及内容等）也可以观察和判断是否实质相似。

（三）画面相似

有些案件，也许原被告双方基于节省司法鉴定费用，或者案件简单、赔偿金额不大，双方为了节省诉讼时间等原因，双方都不申请司法鉴定，此时可以根据两个软件的显示界面是否相似来判断是否属于“实质相似”的情况。

一般是通过安装过程出现的提示画面内容，有的是软件使用时显示的画面内容是否相似来判断。

综上，利用“实质相似 接触”标准来判断是目前采用最多的方法。

但笔者认为应该扩大判断标准和保护范围，对软件开发的“思想”应予以保护，就像专利法保护发明、实用新型和外观设计一样，保护的是创意，而不是简单的外表。软件开发的思想不是完全抽象的，它具体会体现在软件架构设计的草图、工作底稿与团队研讨的记录、设计方案等文件中可以具体地体现出来。我国想要真正从中国制造转变为中国创造，就要尊重创造思想的IDEA劳动成果，而不是只保护其表面。