工程中关于代理法律责任的说法（浅谈建设工程纠纷中如何甄别无权代理与表见代理吴燕红律师团队）

作者：吴燕红律师

导读：

在建设工程领域，经常会有项目经理以项目部或以施工企业的名义对外签订合同的情形出现，导致表见代理、无权代理交错难以分辨，现通过两个案例浅淡对无权代理与表见代理如何进行甄别。

无权代理：本文所说的无权代理是指狭义的无权代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

在审判实践中，表见代理与狭义无权代理很难区分把握，尤其是在建设工程纠纷案件中，项目经理或实际施工人以承包人或项目部的名义对外缔结合同的行为是否构成表见代理，经常成为双方争议的焦点。现通过两个案例，来谈一下如何对二者进行甄别。

案例一 邹某、林某分别为A公司所属项目部公示的常务经理、总工程师，二人以项目部的名义与B公司签订《基层、底基层施工合同书》，合同上未加盖印章，只有邹某与林某的签字。合同签订后，B公司进场施工，期间双方亦有函件往来，施工完毕后该项目部支付了部分工程款，后因尾款未支付，B公司诉至法院，以构成表见代理为由，请求判令A公司承担付款责任。

案例二 李某以实际施工人的身份，以C公司所属项目部的名义与D公司签订了《钢材销售合同》，签订合同时未加盖项目部印章，只有李某签字。后李某又以项目部名义与D公司协商：由项目部根据所送钢材总金额出具借条，货款作为借款，该借条亦未加盖项目部印章，但双方于事后对合同及借条补盖了项目部印章。C公司向李某索债无果的情况下以构成表见代理为由，将D公司诉至法院。

案例一 ，法院最终认定构成表见代理，理由是：涉案项目部系由A公司设立，具体对外负责工程的组织、管理和施工。邹某、林某以该项目部名义对外签订合同，虽未加盖项目部公章，但基于表象B公司有理由相信邹某有权代表项目部对外签订合同。上述合同书签订后，B公司根据合同约定进场施工，A公司及A公司项目部不仅未就此提出异议，而且A公司项目部还向B公司支付了部分工程款，双方在施工过程中还有函件往来，因此本案构成表见代理。

可见，邹某对外以项目部名义签订合同的行为虽然没有A公司的明确授权，但其为该项目部常务经理的身份已在工地上进行挂牌公示，B公司作为善意相对人有理由相信邹某具有代理权，且在B公司进场施工后，A公司项目部又以支付部分工程款的行为实际履行了合同义务，故法院判决本案构成表见代理。

案例二，法院最终认定不构成表见代理，理由是：案涉《钢材销售合同》系李某以项目部名义签订，后又以项目部名义出具借条，D公司认可李某签字借条及合同在出具时并没有加盖印章，均系事后补盖，且与项目部经备案使用的印章并不一致，D公司作为合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李某具有代理权。而D公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李某具有授权表象的形式要素。此外，D公司在签订合同时，未审查李某的授权，未要求D公司盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，故认定本案不构成表见代理。

在本案中，由于D公司没有提供任何其在签订该合同当时能够证明李某具有C公司授权表象的有效证据，且李某与D公司在事后补盖了与项目部经备案使用的印章不一致的印章，故法院最终认定不构成表见代理，由此产生的行为后果应由行为人承担。

如何区分表见代理与无权代理

根据上述两个建设工程合同纠纷的案例可见，构成表见代理要求代理人的代理行为必须在外观上存在使善意相对人相信其具有代理权的正当理由，根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（以下简称《最高院指导意见》）第十三条规定，包括以下几个方面：

1、具有代理权的表象：即无权代理人的代理行为从外在表现上，具有相对人相信其有代理权的事实。例如案例一中邹某系经过公示的常务经理；或曾经被授予过代理权；亦或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，都可能构成具有代理权的表象。

在判断代理人是否具有代理权的表象时，还应当考虑该代理权的外观是否基于被代理人的意思表示而形成，例如要区分代理人是用合法取得的公章或文件对外签订合同，还是窃取被代理人的印章、空白合同书或私刻印章后对外签订的合同。前者即使超越了代理权限，与善意相对人签订的合同亦构成表见代理；反之后者，笔者认为应属于无权代理的范畴，但也应对私刻、伪造与窃取印章加以区分，如果是公章被窃取的情况，应当从被代理人有没有采取及时发布公告等补救措施，来认定被代理人是否存在过错，从而判断被代理人所应承担的责任。

2、相对人为善意且无过失：无权代理与表见代理均要求相对人须为善意，但对于善意的程度却有所不同。

在表见代理制度下要求相对人的“善意”需要达到严格程度，《最高院指导意见》第十三条明确规定了：“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”，所谓善意，是相对人不知道或不应当知道行为人不具有代理权；所谓过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意或疏忽造成的。

而在无权代理制度下，对于善意相对人的善意程度目前没有明确要求，笔者认为可适用善意取得制度的相关规定，即“善意”解释为“不知道且无重大过失”。

3、相对人负有举证责任：表见代理的善意相对人，对上述两个要件负有举证责任，本文之初介绍的案例二，正是由于D公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同之时，李某具有C公司授权表象的形式要素，且现有证据表明其并非善意无过失，而最终被认定为不构成表见代理。

无权代理与表见代理在审判实践中，还要许多需要综合认定的情形，《最高院指导意见》提出：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的签订时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，做出综合分析判断。

作者：吴燕红律师