外商投资企业服务体系（外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议）

原标题：“大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议（二） - 朴松灿

修订草案对董事会、经理的职权划分

公司权力机构可以分为股东会、董事会及经理。关于股东会的职权，修订草案对现行公司法未做重要或实质性修改，基本与现行公司法一致。然而，修订草案删除了现行公司法中属于董事会和经理的职权，仅保留了囊括性的规定。

如果按现行公司法，董事会、经理均有法定的职权，这不仅体现了公司所有权与经营权分离，股东着重于出资和利润分配，公司经营权交由董事会、经理办理的原则，也有利于公司在制定章程及划分内部权力机构职权时有可以依据的标准。相反，如果按修订草案，不仅没有法定标准划分内部各权力机构的职权，还有可能导致股东蚕食和过分干预董事和经理的经营权，从而引起公司效率低下、经营缺乏活力和竞争力等问题，这种现象在股东人数较多或众多的公司会显得尤为突出。

实际上，美国公司法，也体现了公司所有权和经营权分离的原则。例如，美国特拉华州公司法第一百四十一条（a）规定，公司的经营和事务原则上由董事会管理或置于其管理之下；美国标准公司法（Model Business Corporation Act（MBCA）2016年版）第8.01（b）规定，除了股东之间的约定及章程的限制之外，公司的一切权限由董事会或其授权下行使，而且公司的经营和事务应由董事会管理或置于其管理之下。并且，MBCA第8.01（b）的官方解释（Official Comment）进一步说明：“赋予董事会权限，这使公司的所有权得以从董事会的管理权限剥离出来。董事虽然被股东选任，但不得充当仅仅履行股东意志的代理人的角色”。虽然，美国公司法将公司经营管理权交给董事会，股东只保留少量基本权限[1]，但美国的大量的几近完备的有关董事信义义务的判例法，约束董事不得损害公司及股东的利益，以此达到制衡的效果。

此外，修订草案第六十二条第二款规定，“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。”这是一项体现了表见代理的条款。但是，现实情况是有限责任公司的章程不为外界公开，除非有公司本身的授权，否则是无法查看公司的章程的。并且，如上表所示，修订草案第六十二条删除了现行公司法第四十六条所规定的董事会的具体职权，因此，相对人又是无法从法律层面知悉董事应有的职权。因此，从公开信息和法律能够知悉董事会权力的渠道均受限的情况下，相对人很难从常识的角度判断目标公司董事会究竟具有哪些权力的。所以，实务中以表见代理保护善意相对人也显得难度很大。从这个意义上，修订草案应如现行公司法，也需要具体规定董事会的具体职权，以使维护善意相对人的表见代理能有实际依赖的具体标准。

另外，修订草案同样删除了经理的具体职权，由此产生的问题如同上述关于董事会的阐述。还需要注意的是，如上表所示，虽然修订草案第六十九条关于经理的职权没有类似修订草案六十二条关于董事会适用表见代理的规定，但表见代理也是同样适应于经理的。

建议：如果修订草案得以正式确定为新的公司法，则在制定公司章程以及其他公司内部文件以划定公司各权力机构的职权时，因为修订草案相关条款过于笼统，建议参考现行公司法，结合公司的意向和具体情况（比如，公司规模大小，是否属于家族式经营等等），划分各级职权。

[1]《BUSINESS ORGANIZATIONS, A Contemporary Approach》第72页, Alan Palmiter, Frank Partnoy and Elizabeth Pollman著 (West Academic Publishing, 3d edition, 2010)。

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