没有预售证的商品房合同查封（商品房被预查封后）

良好的秩序是一切美好事物的基础

——埃德蒙·伯克

在商品房买卖中，购房人采取按揭贷款方式支付购房款情形下，因购房人个人原因导致商品房被预查封时，开发商能否行使合同解除权，解除商品房买卖合同？若合同解除，开发商能否据此排除执行，并要求法院解除预查封？法律法规对此并未规定，实务中存在争议。

本期，我们选取最高院的一则案例，对前述问题进行了分析。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一、庆丰公司与孙丹丹等买卖纠纷一案中，法院于2015年4月查封了孙丹丹所有的房屋一套，领运公司以系诉争房屋的所有权人为由，提出执行异议，法院驳回其异议请求，领运公司遂提起了诉讼。

二、另查明，孙丹丹于2014年12月与领运公司签订了《商品房买卖合同》，约定，以银行按揭贷款方式购买领运公司开发的房屋一套（即案涉被查封房屋）。领运公司为购房贷款提供连带保证责任。

三、后又签订《补充合同》，约定，若孙丹丹未按期偿还银行贷款，致使领运公司承担保证责任而造成损失的，领运公司有权解除合同，并将房屋收回另行出售。后孙丹丹逾期还贷，领运公司以解除了合同。

四、最高院审理认为，人民法院查封后法律并未禁止与被执行人存在交易关系的相对人因交易标的物被查封而不得行使合同权利。因此，领运公司有权依照合同约定行使解除权。

五、案涉商品房买卖合同解除后，领运公司作为诉争房屋的开发企业，其系诉争房屋的所有权人，领运公司有权诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，排除执行，同时孙丹丹对领运公司享有的已付购房款项返还请求权。

商品房因买受人作为被执行人而被法院预查封后，开发商有权根据商品房买卖合同的约定行使解除权。当商品房买卖合同解除后，若开发商已经返还购房款，其有权据此排除普通债权人的执行，解除预查封措施；反之，开发商则不能排除执行。

在商品房买卖中，购房人通过银行按揭贷款的方式支付购房款是实践中最常见的交易方式。但在该种贷款方式下，通常在购房人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前，银行会要求开发商为购房人的贷款提供阶段性担保。在此期间，若购房人因与他人的债权债务关系导致商品房被预查封的，易使得开发商陷入“房财两空”的境地。此时，若开发商主张解除商品房买卖合同，能否排除购房人的债权人对该商品房的强制执行措施？

司法实务中对于上述问题主要存在以下观点：第一种观点根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”即在后的生效法律文书，对在先设立的预查封并无拘束力，因此，预查封期间开发商解除合同的，并不能排除执行。目前该观点在司法审判中及地方法院出台的解释中均有显现。但理论界有观点认为，上述26条针对的是查封，预查封并不完全等同于查封。若仅以案外人依据的另案生效法律文书作出的时间概论，开发商将陷入进退两难的局面：商品房买卖合同解除后，开发商无法通过解除预查封收回商品房，同时还负有返还购房款的义务，且其向银行承担保证责任的所有代偿款项只能以追偿的方式主张，这对开发商显失公平。

第二种观点则认为上述第26条的核心词为排除执行，其适用的另案生效法律文书实为否定执行行为的另案生效法律文书，本质为权利之间的矛盾和冲突。而查封被执行人购买第三人之物时，法律是否限制被执行人与第三人之间的合同解除就成为问题的关键，如直接限制合同解除，那么我们可以视合同解除的法律效果为否定现有的执行措施，如不限制合同解除，那么合同解除的法律效果即为执行措施效力的自然延续。在我国现行法律框架下，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，而法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。非因法定事由则不能剥夺房屋出卖人的合同解除权。

因此，在预查封期间，如果涉案商品房买卖合同被解除，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预查封就丧失了事实与法律基础，房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行，该观点在目前的司法审判中多被采用。另外亦可参照九民会议纪要的观点，商品房买卖合同系双务合同，在开发商解除商品房买卖合同后，开发商负有将购房款的本金及利息返还购房人的法定义务。据此，只有在开发商已经返还购房款的情况下，才享有排除普通债权人的执行、解除预查封措施的民事权益，否则则不能排除执行。九民纪要的观点，似乎更符合利益平衡原则，同时也更能调和开发商与执行申请人的利益冲突。

首先，开发商企业在与购房者签订商品房买卖合同时应注意加强因购房者未按照约定履行贷款相关义务，导致开发企业承担连带担保责任，或可能增加阶段性担保风险的相关防控。其次，当开发商确需为购房者提供阶段性担保时，应尽量与银行协商争取代偿风险更小的合作方式。最后，若购房者出现断供等情况时，开发商应及时按照合同约定行使解除权，并在取得关于解除商品房买卖合同的生效裁判文书后，及时申请强制执行。

案例一 最高人民法院在审理正商置业有限公司与被申请人刘国伟等案外人执行异议之诉[（2020）最高法民申1103号]一案中认为，对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。刘国伟在合同签订后通过现金转账和银行按揭贷款支付了购房款，应视为其与正商公司的商品房买卖合同关系成立。刘国伟已在房管局办理了合同信息备案，该合同信息备案登记具有对外的公示效力，刘国伟对于涉案的房产享有财产权利，当刘国伟成为被执行人时，涉案的房产可以成为法院执行的对象。至于正商公司提出刘国伟未支付的房屋购房款，正商公司可以向刘国伟另行主张购房款。此外，正商公司以刘国伟违约，商品房买卖合同的目的不能实现为由，向法院起诉请求解除房屋的商品房买卖合同，获得了相应的生效判决书，要求排除执行。但因正商公司起诉解除合同是在查封涉案房产之后，故依据《执行异议和复议的规定》第26条查封后生效的法律文书不能对抗法院的执行。正商公司已为被执行人刘国伟偿还的按揭贷款部分，应当从拍卖房产的变价款中优先支付给正商公司。

案例二 最高人民法院在审理德辅公司、何燕申请执行人执行异议之诉[（2020）最高法民申2441号]一案中认为，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，法院可以进行预查封。据此可知，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成登记，何燕取得案涉房屋物权，才能对案涉房屋进行拍卖等处置，以满足德辅公司对何燕享有的债权。案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人。本案中案涉商品房预售合同已经根据何燕与恺泰公司协议约定解除了，并得到法院确认。据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭。德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司解除合同，不属于处分财产的行为。因此，在法律未规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。德辅公司可申请执行该款项。案涉房屋虽然登记在恺泰公司名下，但恺泰公司并非被保全人，预查封效力并不及于恺泰公司对该房屋享有的权益。综上，不得强制执行案涉房屋。

案例三 黑龙江省高级人民法院在审理新东升置业集团有限公司、黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司案外人执行异议之诉[(2019)黑民终506号]一案中认为，新东升置业公司为案涉房屋的建设单位，其与陈建国、王某签订《商品房买卖合同》后，未办理房屋过户登记前，作为原始取得人，无论是否将房屋的所有权登记在其名下，均享案涉房屋的所有权，无需人民法院再行确定。陈建国因与其他债权人纠纷导致法院预查封了案涉房屋。由于陈建国等未按期偿还银行贷款本息，最终新东升置业公司承担了对王某所欠该行购房借款本息的连带保证责任。后新东升置业公司通过诉讼解除了与陈建国的商品房买卖合同，新东升置业公司以此为由请求停止对案涉房屋的执行，对此种情形，根据《执行异议和复议规定》第26条的规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，其排除执行的主张应予驳回。其次，即使不适用上述第26条规定，根据九民纪要规定只有在新东升置业公司返还购房款1,034,265元，即将该款交付查封法院的情况下，才能排除案涉普通债权的执行。

1.《中华人民共和国民法典》

第二百零九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）

第二十六条 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：

（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；

（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。

（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。

金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

3.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

124.【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。

应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。

4.最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知

十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；

（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

出品 | 刚刚 Lawyers

指导 | 段志刚

作者 | 朱兵兵 张喆

责编 | 孙圳 徐远芳