车位没有办理抵押能否主张抵押权（车位虽不属于住宅）

裁判要点：1.车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护，下面我们就来说一说关于车位没有办理抵押能否主张抵押权?我们一起去了解并探讨一下这个问题吧!

车位没有办理抵押能否主张抵押权

裁判要点：

1.车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护。

2.设定抵押权在后的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。

3.享有车位抵押权的银行，具有对抗第三人的效力，但购房人在抵押之前已经实际占有车位，并支付全部价款，且对未办理产权登记无过错。而银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，购房人的权利具有优先保护的必要。故可以认定购房人对车位享有排除银行抵押权的执行的合法权益。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法民终86号

上诉人（原审被告、案外人）：张若曦，女，汉族，住广东省广州市黄埔区。

委托诉讼代理人：郭玉臣，广东南方福瑞德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路437-451号。

负责人：蒲玉红，该支行负责人。

委托诉讼代理人：赵春梅，甘肃银行股份有限公司公司律师。

委托诉讼代理人：展之宽，甘肃银行股份有限公司员工。

原审第三人（被执行人）：广州华骏实业有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路559号2304房自编E02。

法定代表人：钟冠业，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘洪涛，该公司员工。

上诉人张若曦因与被上诉人甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行（以下简称甘肃银行中央广场支行）及原审第三人广州华骏实业有限公司（以下简称华骏公司）申请执行人执行异议之诉一案不服甘肃省高级人民法院（2021）甘民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张若曦的委托诉讼代理人郭玉臣、被上诉人甘肃银行中央广场支行的委托诉讼代理人赵春梅，原审第三人华骏公司的委托诉讼代理人刘洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张若曦上诉请求：1.判令撤销甘肃省高级人民法院作出的（2021）甘民初23号民事判决书，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。含担保物权的执行也属于金钱债权执行，一审法院在无法律法规明确规定的情况下认为适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，认定事实不清、适用法律错误。而且依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第127条规定，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条规定的依法予以支持。张若曦系商品房消费者之外的一般买受者，且提出的执行异议完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的条件，张若曦对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

甘肃银行中央广场支行辩称，甘肃银行中央广场支行根据与华骏公司签订的抵押合同、办理的抵押登记以及法院生效判决，主张对案涉抵押车位行使优先受偿权符合法律规定，张若曦作为车位买受人提出排除甘肃银行中央广场支行申请执行的理由不成立。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定，甘肃银行中央广场支行对案涉车位的抵押权已依法设定且有生效法律文书对此予以确认，甘肃银行中央广场支行有权通过拍卖、变卖方式行使优先受偿权。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书规定的，仅有《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第八百零七条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定的“工程价款优先受偿权”和“商品房消费者优先权”。而案涉争议标的为车位，非商品房，张若曦亦非因购买商品房后以商品房消费者的身份提出执行异议，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书条款。其次，张若曦以其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的买受人，主张排除甘肃银行中央广场支行因基于“金钱债权”申请执行案涉标的车位的理由不成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的金钱债权申请执行人不包括抵押权人。本案中，案涉车位上已经存在抵押权，且已经生效判决确认，即便张若曦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的要件，亦不能排除甘肃银行中央广场支行所依法享有的抵押权。再次，张若曦在购买车位时，案涉车位上已经存在在先的抵押权，即属于抵押权利存续期间的买卖行为，且张若曦明知案涉车位存在抵押的情况下仍然购买，应当知道存在不能过户的风险，即使案涉车位买卖时尚未抵押给甘肃银行中央广场支行，也存在“一位二卖”或者再次被抵押给第三人的风险。最后，张若曦签订买卖合同后，既未按照合同约定进行网签备案登记，也未向公证机关申请公证，属于自甘风险的买卖行为。甘肃银行中央广场支行对案涉抵押物已履行尽职调查义务，签订抵押合同及办理抵押登记均不存在过错。

原审第三人华骏公司未就本案陈述意见。

甘肃银行中央广场支行向一审法院起诉请求：1.继续许可执行华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位，面积12.74㎡，产权证号为粤（2015）广州市不动产权第0××0号，他项权证号为粤（2016）广州市不动产权证明02005277号，并对拍卖价款优先受偿；2.本案诉讼费用由张若曦承担。

一审法院认定事实：2016年6月17日，张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》，合同约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位，认购书约定：一、付款方式：张若曦同意按一次性付款，认购价格387368元，张若曦于签署认购书时交付定金50000元，认购款337318元整须于2016年6月24日前付清（已扣除定金）。综合费用：按国家规定应由张若曦负担的综合费用，须于签订《商品房买卖合同》时交清。二、买卖条款：除定金外，上述楼款项请以银行支票或存折转账方式支付，张若曦须提前划账以便能顺利按所列日期办理交楼款手续和签署《商品房买卖合同》，在张若曦交清楼款及第一条所列的有关综合费用时，双方签署《商品房买卖合同》，双方还约定了签订《商品房买卖合同》的地点、定金不予退还的情形、更改认购书以及如该车位在出售时处于银行抵押状态时的处理等事项。2016年8月31日，华骏公司向张若曦开具金额为368000元的广东增值税普通发票，并备注了案涉车位的具体信息。

2016年7月4日，原甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行（以下简称甘肃银行兴陇支行）与华骏公司签订编号为2016071200000936的《最高额抵押合同》，约定将华骏公司位于广州市天河区的房屋及车位为广州百嘉信集团有限公司（以下简称百嘉信公司）在甘肃银行兴陇支行所办理授信业务，在本金不超过299893000元，总额不超过599786000元的限额内提供最高额抵押担保。华骏公司位于广州市天河区××路××号××层××号车位，面积12.74㎡，产权证为粤（2015）广州市不动产权第0××0号，不动产登记证明为粤（2016）广州市不动产证明第0××7号。案涉车位属于上述最高额抵押担保的范围。2016年7月4日，注销以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了抵押登记，他项权人为甘肃银行兴陇支行，义务人为华骏公司。

甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、广州金骏置业有限公司（以下简称金骏公司）、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理过程中，甘肃银行兴陇支行提出保全申请，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民初267号民事裁定书，并于2018年11月21日向广州市国土资源和规划委员会送达（2018）甘执保145号协助执行通知书，依法查封了上述民事裁定书附件所列财产，其中包括案涉车位。

甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、金骏公司、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理后于2019年8月29日作出（2018）甘民初267号作出民事判决，判决：“二、如未履行本判决第一项确定的给付义务，甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行有权就广州华骏实业有限公司所有的抵押物（详见附件一）拍卖、变卖所得价款在总额不超过599786000元、本金不超过299893000元限额内优先受偿”。宣判后，梁娜、曾伟光不服上述判决向最高人民法院提起上诉。因梁娜、曾伟光未在限期内预交案件受理费，最高人民法院于2020年3月5日作出（2020）最高法民终84号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理，甘肃省高级人民法院一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。

2019年12月27日，甘肃银行股份有限公司下发《关于兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理的通知》（甘肃银行发﹝2019﹞485号），内容为：“兰州市中央广场支行：为进一步优化资源配置，提升营业网点服务效能，降低管理成本，科学设置机构，总行党委决定将兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理……”

甘肃省高级人民法院（2018）甘民初267号民事判决生效后，甘肃银行中央广场支行申请执行，甘肃省高级人民法院指定兰州铁路运输中级法院强制执行。执行过程中，张若曦提出执行异议，甘肃省高级人民法院于2021年3月25日作出（2021）甘执异13号执行裁定书，裁定中止对登记在华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。

一审法院认为，本案争议的焦点为张若曦就执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据已生效法律文书，甘肃银行中央广场支行对诉争执行标的享有抵押权，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条关于“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持……”之规定，张若曦如欲排除对执行标的强制执行，必须属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定中的商品房消费者，进而才能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行判断。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的“商品房消费者”仅限定为名下无其他用于居住的房屋买受人，该条之立法目的旨在保护个人消费者的居住权，要求所购房屋应直接用于满足买受人生活居住需要，而非其他。本案中，张若曦向华骏公司所购地下车位并非商品房，故张若曦虽购置了地下车位，但其只是一般不动产买受人，不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的特别保护对象。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，而本案所涉车位因办理抵押登记产生了担保物权，且已经生效判决确认为执行内容，因此张若曦关于应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除强制执行的抗辩主张不符合适用条件，该理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，张若曦对案涉车位的所主张的民事权益不能阻却甘肃银行中央广场支行依据生效裁判所确认的抵押权对该标的物的强制执行，甘肃银行中央广场支行的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院判决：准许对依据甘肃省高级人民法院（2018）甘民初267号民事裁定书查封的登记在广州华骏实业有限公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。

二审审理过程中，甘肃银行中央广场支行提交了《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》以及现场核查照片三份证据，拟证明甘肃银行中央广场支行已履行尽职调查义务，签订抵押合同及办理抵押登记时均不存在过错。张若曦不认可现场核查照片的真实性，对其余证据的真实性予以认可，但不认可三份证据的证明目的，认为甘肃银行中央广场支行提交的证据恰恰证明办理抵押时案涉小区车位已经停车使用，甘肃银行中央广场支行未进一步核实，未尽到必要注意义务。

上述甘肃银行中央广场支行提交的《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》的真实性双方无异议，本院予以确认；现场核查照片因无法证明拍摄时间，对其真实性本院不予认可。《房地产评估咨询报告》仅显示甘肃银行中央广场支行就小区车位抵押进行了调查，不能直接反映是否系就案涉车位进行了调查，对于该证据与本案的关联性，本院在论理部分予以阐释。

本院二审查明，2016年6月17日，华骏公司与张若曦签订的《裕富车位认购书》约定：“……12.买方须于2016年6月24日前签署买卖合同交齐房款，可享受额外9.5折优惠，否则不享受该优惠。”甘肃银行中央广场支行提交的《房地产评估咨询报告》第1.1.4条物业现状及占用描述：“根据现场勘查，广州市天河区金骏大厦、安骏大厦、裕富大厦、裕景大厦均已完工，评估咨询之商铺部分空置部分出租，车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”

2016年7月4日，华骏公司注销了以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了本案抵押登记，权利人为甘肃银行兴陇支行。

二审查明的其余事实与一审一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：张若曦就案涉车位是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

根据查明的事实，张若曦作为案涉车位的购买人，已经符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，即：在查封前签订了合法有效的买卖合同、支付了全部价款、实际占有使用了案涉车位、张若曦对未办理产权过户登记没有过错。张若曦上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定张若曦对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行主张，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定认定张若曦对案涉标的享有的权益不能对抗抵押权并无不当。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围，即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件，是否可以对抗担保物权的执行存有争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范。进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。根据本案查明的事实，张若曦就案涉车位享有的权益依法可以排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行，理由如下：

一、案涉车位是住房的必要配套设施，具有保障业主基本居住权益的属性

车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十四条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。国家住房和城乡建设部发布的《城市居住区规划设计规范》规定：“居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……”，明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务，赋予车位以特定用途。案涉车位所在地的广州市《广州市房地产开发项目车位和车库租售管理规定》也明确要求“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要。”“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位数量少于本房地产开发项目的房屋套数的，房屋购买人每购买一套房屋，只能相应购买或租用本房地产开发项目的一个规划用于停放汽车的车位。房屋所有权人出租房屋时，所拥有的车位应当首先满足承租人的需要。”虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房，但车位依法依附于商品房而存在，功能在于满足小区业主的居住需要，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护。本案中，张若曦系案涉小区的业主，所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施，自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。因此，可以认定张若曦购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。

二、张若曦购买并占有使用案涉车位在先，其权利应当依法予以保护

张若曦与华骏公司于2016年6月17日签订《裕富车位认购书》，约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位，认购价格387368元，张若曦另享9.5折优惠，实际认购价格为368000元。其后，张若曦向华骏公司支付了全部款项，并占有案涉车位。2016年8月31日，华骏公司向张若曦开具了金额为368000元的广东增值税普通发票，并载明案涉车位的具体信息。2016年7月4日，甘肃银行中央广场支行就案涉车位办理抵押登记。张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，张若曦负有支付购买款，华骏公司负有将车位所有权转移给张若曦的义务。张若曦支付了全部购买款，华骏公司也交付了车位，张若曦实际占有并使用了案涉车位，已经履行了《裕富车位认购书》项下的主要义务。张若曦已经取得了购买车位的占有、使用和收益权利，只需要华骏公司履行办理产权登记手续的义务，整个《裕富车位认购书》转让车位所有权目的就能实现，即张若曦取得完整的车位所有权。从双方整个合同履行过程看，符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。此际，张若曦享有的不再是单纯的债权，事实上接近于完整的所有权，华骏公司只是名义上的所有权人。物权法规定不动产物权以登记为生效要件，登记是不动产物权变动的公示方法，经登记不动产受让人取得对抗第三人的排他效力。但不动产物权登记生效只是原则，物权法第九条、第一百四十二条等多处规定了例外情形。第一百四十二条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”建设用地使用权人建造的建筑物所有权，按照房地一体原则一般归建设用地使用权人，在他人有证据证明时依法也承认他人的所有权，并不以登记为权利取得的生效条件。司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。本案中，张若曦对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并已经具有所有权的权利外观，具有一定的公示力。同时，物权法第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”明确了在后抵押权不得对抗在先承租权的规则。民法典第四百零五条对物权法第一百九十条修改后增加承租人占有租赁物作为对抗在后抵押权的要件，进一步明确了占有在租赁权对抗在后抵押权中的公示效力。本案中，张若曦与华骏公司虽是买卖关系，不是租赁关系，但民法典第四百零五条规定精神在处理在先权利与在后权利的保护顺位时具有参考价值。依此，张若曦就案涉车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，其占有对在后设定的抵押权具有公示力，甘肃银行中央广场支行应对张若曦的权利负有适当的注意义务。

三、甘肃银行中央广场支行在案涉车位设定抵押权时未尽到必要注意义务

如前所述，案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在华骏公司名下，但甘肃银行中央广场支行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定：“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险，而银行贷款风险的主要来源之一即是抵押物存在与登记不符等影响抵押权实现的物的瑕疵或者权利负担。根据甘肃银行中央广场支行提交的尽职调查材料显示，办理抵押时案涉车位产权登记在华骏公司名下，车位的现状是“车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”甘肃银行中央广场支行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性已经明显存在，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至于甘肃银行中央广场支行的抵押权与张若曦在先权利产生冲突，甘肃银行中央广场支行未尽到必要的注意义务。

四、甘肃银行中央广场支行对案涉交易风险具有防范和控制的优势

本案张若曦与甘肃银行中央广场支行就案涉车位产生权利冲突，根本原因在于华骏公司先出卖后抵押的严重不诚信行为。在我国商品房、车位买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下，买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段，在办理产权登记中处于被动地位。张若曦在开发商华骏公司销售车位过程中，于2016年6月间购买并支付价款，同时占有使用车位，甘肃银行中央广场支行在2016年7月4日即设定抵押权，张若曦基本上没有控制风险的机会，非因自身原因未办理过户登记，如果由其承担该笔交易风险，有违公平。设定抵押权在后的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。本案中，甘肃银行中央广场支行在发现居住区域车位已经被占有使用后，如果不是直接设定抵押权并发放贷款，而是适当了解车位的实际权利情况，评估风险，就会避免在华骏公司不能偿还贷款时与张若曦就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。

另外，甘肃银行中央广场支行主张张若曦在签订《裕富车位认购书》时知道案涉车位上设定了抵押权，因而有过错。经查，在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权，但该抵押权与甘肃银行中央广场支行的抵押权并无关联，且在甘肃银行中央广场支行设定抵押权之前已经涂销，甘肃银行中央广场支行以此主张买受人存在过错，依据不足，依法不能成立。

虽然甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但张若曦在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，张若曦的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定张若曦对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行的合法权益。一审法院仅以张若曦就案涉车位享有的权利为债权为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，驳回张若曦的执行异议，支持甘肃银行中央广场支行的诉讼请求，适用法律不当，本院依法予以纠正。

综上所述,张若曦的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条第二项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2021）甘民初23号民事判决；

二、驳回甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担；二审案件受理费100元，由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　龙　飞

审 判 员　赵　敏

二〇二二年六月二十九日

法官助理　孙明娟

书 记 员　冯宇博

来源：鲁法行谈

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