银承保证金来源合法（香港金银业贸易场会员于大陆境内展业的合法性及各方责任法律分析）

转载自（余金龙律师 金融衍生品法律服务平台）

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香港黄金会员单位在大陆境内展业的现状

笔者接待的成百的投资者在描述香港香港金银业贸易场会员在大陆展业的模

式无外乎形成了这样一环套路：各大陆各级代理商业务人员混迹于网络上各大贴吧、qq微信群或者自发软文推广的方式，以荐股的名义，拉拢一些股民或者内盘投资者。然后施展他们高超的股票诊断技术(这也是笔者佩服这群人的原因)，将投资者彻底征服，继而以将投资者拉进外盘黄金市场，随后，以一对一指导服务的噱头，怂恿投资者“重装上阵”，最后，也就是爆仓出局。

具体操作流程可分为开户、下载MT4交易软件、入金、跟着喊单老师操作。开户主要通过贸易场会员的官网填写开户流程和大陆经纪商编号或者其他推荐码，上传相关证件，开户成功后，香港会员会以邮件的形式传递开户成功。接着在代理业务的人员安排下下载MT4交易软件(通行的国际软件，但软件本身对使用者不进行审查，缴纳租金即可使用。南方周末记者曾采访MT4官方，其官网邮箱回复：“我们是一家软件开发公司，在经纪商提供相关文件后，与我们合作。其余问题，我无法回答”。故正规的MT4就是一条互联互通的水管，联通国际交易市场;仿冒、盗版的MT4，就是一条血莽，吞噬所有进来的“猎物”)，入金往往是通过国内第三方支付机构通道，将人民币汇到境内的某个个人或者皮包公司(该公司一般都是无法联系或者被工商局列为异常经营名录)，汇款的用途经过核实一般都是显示网上消费、物流、电子支付或者其他与投资理财无关的名义)。按照平台或者代理的说法是受外汇管制政策影响，只能采取这种方式将资金转移到香港的行员账户。于是奇怪的事情发生了：前几分钟人民币汇款刚成功，香港那边的入金确认邮件就来了，或者后台的账户美元资产几秒就呈现了。这种情况唯一的解释只能是：大陆这边的代理收到入金，通知香港方面后台把账户资金数字打上去，参照相关的固定汇率，报以美元(这帮人可以说是金融天才，入金报固定汇率6.85，出金报个6.65，中间还可以收个点差)。

入金后，接下来一场大戏(错了，应该是电子游戏。不过也不能这么说是游戏，至少还是有仅仅靠赚取点差的良心经纪商)上演了：利用各种交易工具和制度(当然还有更多噱头，又是赠金，又是返佣。利用金融历上最伟大的最经典的制度：T 0，高杠杆，收取点差、手续费、隔夜费等，可知，客户交易一手的成本的有多少)，通过一单单建仓平仓，终于把账户资金给耗完了。

金融及其衍生是个好东西，只是被不良商玩坏了。但是作为投资者坚信：市场是零和的，但是前提是你得进入一个真市场。

最后，对于金融及其衍生市场，我只想说：

拒绝大蟒蛇：

呼唤大水管：

下图概括一下香港会员的代理在大陆展业的现状：

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香港金银业贸易场、行员(会员)在香港的法律关系、地位

大陆的投资者想要炒外盘，大部分通过香港金银业贸易场会员单位进行开户，那么这个香港金银业贸易场，还有这个会员单位到底在香港是个什么主体?法律地位何如?

首先我们来介绍一下这个金银业贸易场。

香港金银贸易场是根据香港法例第82章第三条设立的唯一一家进行黄金、白银交易的金银交易场所，就类似于上海黄金交易所吧。

职能主要有：提供黄金、白银等贵金属交易所、设施及相关服务; 制定及实施黄金交易所的业务规则，规范交易行为; 监督买卖流程、结算及交收;设计交易合约及交易细则，保证交易合约的履行; 制定并实施风险管理制度，控制市场风险; 厘订公价，发布市场信息;监管会员交易业务，查处违反本场章程规定行为的会员; 会员及理监事会制定的其它职能。

金银业贸易场根据章程规定，可容纳会员单位为192家，现有171家。而且会员单位须注册在香港的法人。接受独资、合资或者有限公司三类形式。此外所有会员单位均可通过網址為：http://www.icris.cr.gov.hk/csci/查询法人注册资质;也可通过http://www.gov.hk/en/residents/taxes/etax/services/brn_enquiry.htm查询税务登记。

此外金银业贸易场根据行员的营业状况和资历将行员划分六等：分别是AA类会员、A1类会员、A2类会员、B类、C类、D类、S类会员。其中等级不同的会员交易的产品权限不一：比如AA类会员是最高级别会员，可交易五类产品，分别是99金、港元公斤条，伦敦金银，人民币公斤条，港元999.9黄金，本地白银，;而C类会员只能交易伦敦金银，本地白银。

此外：D类和C类会员属于预警类会员。

贸易场现有171家会员单位：

而上海黄金交易所则有253家会员单位，则香港金银贸易场恰好是这第253家会员

至实行沪港金银通业务以来，香港金银贸易场也有31家上海黄金交易所的国际会员，国际会员分为代理会员与自营会员。其中代理类国际会员可代理海外机构和个人客户参与上海所黄金业务，而自营类会员仅限于自营业务。

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香港金银业贸易场会员在港展业的合法性问题

上文我了解到，香港金银业贸易场的地位等同于我国大陆上海黄金交易所，

其名下的诸多会员单位都是在册合法有效的法人机构。设立依据是《香港法例》。所有会员单位按照金银业贸易场会籍管理条例申请注册成为会员，享有会员的相关权利。

笔者曾协助大陆投资户向金银业贸易场会员主张其大陆代理商违规展业问题致函香港某金银业会员单位。目的是为了让该会员督促其代理商解决客诉问题。因大陆与香港暂属于两个法系，香港司法暂不归属于大陆(不过笔者坚信，不久的将来一定会收回香港司法权)。但为了从快从简解决问题，笔者还是函告了香港法人会员单位。以下是香港法人会员的回函(律师函)，其中回函内容很好解释了会员单位在香港展业的合法性：

　　函件的大概意思是：尘归尘土归土，你大陆有你大陆的规则，我香港有我香港的章法。咱井水不犯河水。我在香港混圈子是完全基于香港法例，没碍着你啥，你别给我瞎悠悠。至于我大陆那边的马仔，干了啥事，那是他们违规，与我何干?我收拾我马仔也行，除非你拿出更多我马仔干违法勾当的证据出来。

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香港金银业贸易场会员单位通过大陆代理在大陆展业的合法性问题

做内盘黄金的投资户肯定知道，在我国从事内盘黄金业务目前合法正规的平台就三个：1.上海期货交易所(黄金期货合约交易)。2.银行纸黄金(无杠杆，全款交易)3.上海黄金交易所(现货黄金延期交收)。当然还有许多地方交易所，如天交所，之前的湖南维才金等，地方交易所因涉嫌非法期货交易，目前正在全国清理整顿之中，因尚未有一个明确的说法，我们在此不便做一个明确的评论。除此此外，任何机构或者个人不得开办黄金白银交易场所。

如2010年7月22日，央行等六部委曾经发布《关于促进黄金市场若干意见》，明确规定：规范黄金市场参与者行为，严禁参与低下炒金活动。对参与地下炒金活动的市场主体，相关部门应予严惩，并将相关信息录入征信系统。

如2011年12月央行等多部位发布《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》，对黄金品种的交易场所做了严格限定，禁止除上海黄金交易所和上海期货交易所的其他交易场所进行黄金交易。

内盘黄金限制的比较严苛。于是更多投资客涌向了外盘市场。其实根据我国一贯的政策，外盘如在我国展业需要经过证监部门审批备案，办妥相关工商税务登记注册，否则属于非法经营。

根据风险提示函可知：境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易(含跨境)，以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台(含跨境)在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。因此参与此类平台的投资活动面临较大风险。

而外盘的运营机构，大多少无法拿到国内金融牌照，只能地下发展代理商展业。一旦东窗事发，则关闭服务器，卷款跑路。

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各方法律责任及维权救济渠道

各方法律责任，从各方主体来看，主要有金银业贸易场会员单位、大陆代理商、投资者以及为非法金融活动提供辅助的相关环节辅助商(包括为出入金提供通道服务的第三方支付机构、违反广告法擅自未非法金融活动提供推介、宣传、推广的广告商、违法为交易软件提供技术支持的服务商等)

首先在刑事责任上，只要在中国境内未经监管机关审批，任何单位和个人不得从事国家特许的金融业务，组织境内居民参与境外外汇、黄金、股指等金融衍生交易。类似于炒黄金根据我国现今的法律政策属于非法期货经营业务。关于现今阶段一直争议的现货与非法期货的定性问题，我们根据以往法院归纳的裁判要点归纳如下：期货交易有以下几个显著特征：一是标准化交易，即交易过程中除交易价格在变动之外，交易合约的条款都是预先设定好的，交易双方都不得变动;二是多空双向交易，即交易者可以先买后卖，也可以先卖后买;三是交易组织者为交易双方提供履约担保，即交易结果通过第三方结算，由第三方为每一笔交易提供担保，交易者不用担心交易对手违约问题;四是保证金交易，即交易者可以少量资金作为保证金从事大额交易，保证金的比例通常仅为交易额的5%-10%;五是当日无负债结算，即交易结算组织每日对交易者的交易盈亏进行清算，交易者的保证金数额必须满足规定标准。这些都是期货交易的重要特征。而世面上有一种观点认为：现货就是现货，场外的非法现货只是不合规，但是与期货在性质上根本属于不同品种。因为依据我国《期货交易管理条例规定》第4条第1款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，也就是说我们国家规定期货交易必须是场内交易。所有场外的均不构成期货，就算构成期货，前提是必须满足期货的所有要素。我们认为这是片面的，曲解期货政策。

援引一段上海中院的判决：从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场(交易所市场)也包括场外交易市场(柜台市场，OTC市场)。一般来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约在场外市场交易;金融衍生产品中的部分期货性产品以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。依据我国《期货交易管理条例规定》第4条第1款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，也就是说我们国家规定期货交易必须是场内交易，但这并不是说只有场内交易才是期货交易;该条第2款明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。

所以认定是期货还是现货关键是看交易特征而并非是机械地从场外还是场内，期货标准化要素还是期货普遍相同性或者相似性要素来判断。

故不管行为人是外籍、本籍、还是港澳台地区的，也不管服务器设置在哪里，公司平台注册在哪里，交易资金流向哪里，哪怕该项交易行为在其所在国或者注册地是合法经营行为，只要未经我国境内审批，一律构成非法经营罪。该项审判原则在我国早已确立，详见上海市二中院关于杨乙洲非法经营罪一案所作出的判决

故组织境内居民参与境外外汇、黄金、股指等金融衍生交易构成非法经营罪，违法所得一律收缴国库。这也是为什么投资者分文未能追回的主要原因。所以参与非法金融活动风险巨大。

此外由于境内的代理商在整个非法金融活动中，起到了至关重要的作用，涉嫌非法经营罪、诈骗罪。

以上是刑事方面的责任。如果单纯从民法上去考量以上非法金融活动的效力以及损失赔偿的问题，可以得出结论：无法追索境外组织机构，只能追索境内展业的代理商(也有的境外经纪商与境内代理实则是同一控制人)。由于境内公民通过代理居间推荐，从事了境外理财行为，那么境内代理应承担非法经纪业务所要承担的民事赔偿责任。投资者自身未尽到合理的注意审慎义务，也有可能承担部分责任。

那么不是所有的行为都会被认定为犯罪行为。据笔者所知，境内的公安机关对于此种香港金银业贸易场会员在大陆展业的行为都是以属于香港法人无法管辖为由予以推诿，此时只能从其他渠道进行救济了：

第一：向香港金银业贸易场投诉违规展业的会员单位

第二：向香港财经事务及库务局投诉举报

第三：向香港属地警署报案协调

第四：委托境内律所调查代理商

第五：向央行或者属地央行分行投诉第三方支付机构

第六：其他根据个案选择不同组合救济渠道

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