民法典下遗嘱需要公证吗（如何通过遗嘱设立）

前几年热播的《都挺好》剧中

苏大强想和保姆小蔡结婚

为了能让保姆小蔡安心住在房内

苏大强想在房本上加上保姆小蔡的名字

为此遭到了儿女们的强烈反对

再到今夏热播的《三十而已》

剧中顾佳的父亲早年丧偶

一人独自生活

某天顾佳梦到父亲突发心脏病

身边连个打120电话的人都没有

第二天一大早

顾佳便去探望父亲

和其商量晚年养老问题

顾佳提到找保姆安监控

搬过来和自己同住等选项

无奈都被父亲一一拒绝

现实生活中，面对上述两难问题，有些老人一方面想给悉心照顾自己又无处居住的保姆或后老伴儿一份居住保障，另一方面又想把自己的房产最终留给自己的儿女继承。

这样两全其美的心愿，自《民法典》新增居住权制度后都可以实现了。

那么

让我们一起通过《民法典》来看看

如何设立居住权

以及通过遗嘱设立居住权

都有哪些特殊要件

《民法典》中居住权的设立

《民法典》物权编第一分编中的第十四章规定了居住权制度。其中第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。第三百七十一条规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

可见根据上述法律规定，居住权是一种用益物权，房屋所有权人通过合同或遗嘱的方式设立居住权，居住权人即有权对他人的房屋享有占有、使用的权利。也就是说，即便以后房子被卖掉或继承，新房主也不能要求居住权人搬离，居住权人可以安心居住在房子内，享有居住房子的权利。

遗嘱中设立居住权的特殊要件

居住权的设立方式有两种，即通过合同设立和通过遗嘱设立。虽然《民法典》规定以遗嘱方式设立居住权的，参照适用居住权一章的有关规定，但是基于《民法典》继承编的相关规定，遗嘱设立居住权较之合同设立居住权，在设立要件上有其特别之处，且《民法典》并未对遗嘱设立居住权作详细规定。在司法解释尚未出台前，笔者结合《民法典》继承编的相关规定，归纳以下几点要件供大家参考：

1. 遗嘱设立居住权，不以书面形式为必要条件，应以符合遗嘱法定形式和效力为准。

《民法典》第三百六十七条第一款规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。可见，合同设立居住权，采用的是严格书面形式要件。

那么对于遗嘱设立居住权是否也要采用严格书面形式要件呢？根据《民法典》继承编的规定，遗嘱的法定形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱、录音录像遗嘱和口头遗嘱。通常前四种遗嘱均采用的是书面形式，那么在录音录像遗嘱、口头遗嘱中设立居住权是否有效呢？笔者认为，设立居住权的严格书面要件主要是针对合同设立居住权而言的。对于遗嘱设立居住权来说，只要是符合遗嘱的法定形式且遗嘱有效，那么以录音录像遗嘱、口头遗嘱这种非书面形式的方式设立居住权也应是合法有效的，这也能充分尊重并还原立遗嘱人的真实意愿。

2. 遗嘱设立居住权，自继承开始时设立，登记并非生效要件。

《民法典》第三百六十八条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

那么通过遗嘱设立居住权的，居住权何时设立？如果也适用自登记时设立，就会面临以下两个问题，一是如果立遗嘱人在生前去登记机构办理居住权登记，那么此时立遗嘱人尚未死亡，遗嘱也未生效，遗嘱可能存在被撤销、变更以及无效等诸多法律后果。如果居住权自登记时设立，势必会与遗嘱的上述变动产生矛盾之处。二是立遗嘱人去世后，继承人依据遗嘱取得房屋的所有权，如果继承人拒绝配合办理居住权登记，如果适用登记生效要件，则居住权人实际将无法享有居住的权利。因此，对于用益物权的居住权来说，无论采登记生效主义或登记对抗主义，通过遗嘱设立取得居住权的权利人在行使权利时均会面临上述权利实现困境。

基于遗嘱继承的特殊性，通过遗嘱设立居住权，应根据《民法典》第二百三十条、第一千一百二十一条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。继承从被继承人死亡时开始。那么通过遗嘱设立居住权的，应自继承开始时设立。即通过遗嘱设立居住权不采登记生效主义，若要对抗善意第三人，居住权人可在取得居住权后向登记机构申请居住权登记，以公示自己的居住权，维护自身合法权益。

此外，根据《民法典》第三百六十九条、第三百七十条的规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

通过遗嘱如何设立居住权

根据上述《民法典》的规定，如果老人想要在去世后把房子留给子女继承，又想让老伴儿或保姆等他人在房子里安心居住，他只需要订立一份遗嘱，在遗嘱中将房子由子女继承，并在房子上为老伴儿或他想要居住的人设置法定的居住权，这个居住权的期限可以具体为几年，也可以是直到居住权人去世为止。这样一来，老人去世后，享有居住权的权利人便能依据遗嘱安心踏实地在房子内一直居住生活。老人的子女也可以依据遗嘱继承房屋的所有权，在居住期限届满后，自由处分房屋。

遗嘱中设立居住权，认可和保护了民事主体对住房保障的灵活安排，满足了特定人群的居住需要，在避免了不必要纷争的同时，维护了家庭的和谐稳定，让大家真正做到“都挺好”。

注：配图来自网络

供稿：北京一中院 吴扬新

编辑：马相桐 程颖

,