国际担保案例（郝冬白律师非典型担保）

盈科上海郝冬白律师：非典型担保日渐枝繁叶茂——可能成为“其他大陆法系国家可参照之样本”

——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》一、关于一般规定

第一条 导读↓

“准担保权益”（quasi-securities）龙卷风，

在英国担保法中强登临；

法律叙述着一个经历，

包括公众的理性和良心（reason and conscience）。

《美国统一商法典》，

刺激了中国立法的神经。

德国学者高度评价《美国统一商法典》第九编，

认为它的体系和逻辑均超越了德国法水平。

立法是“徒弟”改变“师傅”的工作吗？

立法是争取，不是全部来自继承的功能。

抵押、质押、留置、保证非老矣，

所有权保留买卖、融资租赁、保理等是一项法律的新行动；

典型担保虽树大根深——有人担忧会成明日之黄花，

非典型担保日渐枝繁叶茂——可能成为“其他大陆法系国家可参照之样本。”

传统的担保很僵硬，

有无和强度——取决于司法政策坚持程度和对商业习惯的认同。

商法属于私法——是适用于商人的特别法(德国民法通论语)，

要考虑商人的真感情。

萨维尼说，法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的，

商法律师不时地把商人的新习惯挤压进法律条文。

《九民纪要》搞首秀，

《民法典》（388条）明确将“其他具有担保功能的合同”与抵押合同等并行。

但也可能出现威林斯顿的忧虑，

法典排斥“所有权”（title）这一最根本的财产权概念——其后果将是“灾难性”。

第一条（原文）因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

（《民法典担保制度解释》与《民法典》、《九民纪要》对照适用表，原创 徐忠兴法学45度 2022-04-17 14:59）

注释一：此条规定是担保制度司法解释适用范围。

注释二： 基于债权的一般效力，债权人可以请求债务人履行债务，然而，即使债务人“必须偿还”债务，且债权人可以借助国家强制力请求履行，债务人承担的也只是规范义务( Sollen),是一种“应当状态”,而并不意味着债务人一定有履行债务的意愿和履行能力。(参见[日]近江幸治：《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社1999年版，第1页。)为此，法律设定了连带责任、债的保全、预告登记、抵销等制度，都属于债的一般担保范畴。(最高人民法院新担保司法解释理解与适用/程啸，高圣平，谢鸿飞著.——北京：法律出版社，2021ISBN978-7-5197-5473-0【谢鸿飞撰写】)

注释三：就典型担保制度而言，《民法典》在物债两分的体系之下，将“抵押权”、“质权”、“留置权”放在物权编担保物权分编；将“保证”放在合同编典型合同分编。原来的“定金”这一典型担保交易在《民法典》中是放在合同编通则分编违约责任章作为违约责任的方式加以规定。《民法典担保制度司法解释》第1条前句规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。”这里就没有明确把定金写进去。但这并不能完全说，定金合同不适用本解释。例如，本解释第2条关于担保合同效力上的从属性，第17条关于担保合同被认定无效之后的法律后果，对于定金合同而言同样具有适用价值。由于《民法典》上并未就人的担保和物的担保抽象出一般规则，在民法典编纂过程中有意将保证合同一章作为担保合同的一般规则。《民法典担保制度司法解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”这里，物上保证人的权利保护可以适用保证合同章的相关规则。（高圣平教授在《担保制度解释》研讨会上的发言。高圣平，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。）

注释三：就非典型担保制度而言，因《民法典》第388条将所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等其他具有担保功能的合同纳入担保合同的范畴，所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等虽然是《民法典》上所规定的典型交易形态，但是构成非典型担保交易。由此带来的问题就是，这些非典型担保合同如何适用法律？《民法典担保制度司法解释》第1条后句规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”这就表明，所有权保留买卖、融资租赁、保理纠纷中，如不涉及担保功能，仅仅只是具有相对效力的部分，则不适用本解释，而仅适用当事人之间的约定或合同编的相关规定。（高圣平教授在《担保制度解释》研讨会上的发言。高圣平，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。）

注释四：本条是关于《解释》适用范围的规定。本条共两句话。它们分别针对“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷”和因所有权保留、融资租赁、保理等交易发生的纠纷而制定。依据本条第一句，因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷（无条件地）适用《解释》。而依据本条第二句，《解释》适用于所有权保留买卖、融资租赁、保理等交易，则在两个方面受制约。一是，因这些形态的交易涉及担保功能发生的纠纷，才受《解释》调整。因它们而起的纠纷如果与担保功能无涉，则与《解释》无关。二是，即使对“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷”来说，也并非《解释》的全部条文都在适用之列。这些纠纷的解决，只适用《解释》的“有关规定”。（华东政法大学徐同远《最高法关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》解读（一））

注释五：英国担保法制改革的一个重点也是鲜明反对担保交易中的形式主义，将登记制度扩大适用于“准担保权益”（quasi-securities）如所有权保留等，在法律适用上统一所有具有担保功能的交易。争议各方还对将应收账款转让纳入担保达成了较大共识，因为它与担保转让难以区分，且应收账款本身亦可纳入浮动担保范围。甚至德国也有学者高度评价《美国统一商法典》第九编，认为它的体系和逻辑均超越了德国法。目前，形式担保观虽树大根深，但实质担保观也日渐枝繁叶茂，两者的对峙不仅使法系之间的交流变得困难，也为担保领域中的国际性和区域性的担保示范法设置了重大障碍。如《开普敦公约》即面临对所有权保留和融资租赁中所有权定性的选择难题，因为北美诸国和新西兰等将其定性为担保权益，而其他大多数立法例则将其作为所有权。在理论上，大陆法系和英美法系内部都存在对各自采取的担保观的批评意见。在采形式担保观的德国，一直有学者主张所有权保留是一种担保交易，被保留的所有权并非真正所有权，而是一种担保权益。如认为所有权保留存在的根本原因在于，卖方在将货物交由买方占有后，无法再采取质押方式设定对其债权的担保，按照事物的本质，所有权保留是一种隐蔽的质权，卖方享有的是无占有的质权。日本也有学者认为卖主保留的“所有权”是一种担保权，其目的是“担保权利转移”，与让与担保相同。但坚持形式担保观的学者认为，这种学说不仅有违所有权保留的法律文义，而且有悖质权的基本精神，因为卖方无权变卖所有权并就价款优先受偿，且卖方有权解除合同并同时消灭其价金债权和买方的期待权。我国学界对所有权保留中所有权的定性也存在争议。持担保物权说的学者认为，该所有权和通常意义上的所有权并不相同，它服务于价款债权的实现，因而是担保权。反对者则主张，所有权保留交易虽实质上为担保，但卖方在形式上对标的物享有所有权，法律应坚持形式优于实质；所有权保留也不见得是一种理想的担保方式，可能根本起不到任何担保的作用。有意思的是，美国学界也对实质担保观表达了各种焦虑和质疑。早在1950年，威林斯顿就指出，法典排斥“所有权”（title）这一最根本的财产权概念，其后果将是“灾难性的”。甚至还有学者认为，统一的担保权益的法律基础都存在问题：担保权益应以财产权为基础，而且《美国统一商法典》事实上并不像它所宣称的那样无视所有权，相反，它所规范的货物交易仍然以所有权为基础，它确定了债权人在货物上的各种财产权益，它们与所有权联系紧密。（谢鸿飞《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解。来源：《法学》2020年第9期。谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员)

注释六：《民法典》中形式担保观和实质担保观的交融，在传统民法典和《美国统一商法典》之外创设了第三种立法模式。理论界和实务界对这一立法创新多予以积极评价，认为它“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合”,(参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下册),人民法院出版社2020年版，第995页。)甚至为“其他大陆法系国家提供了可参照的样本”(参见高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020年第4期。)也有学者认为，市场中的债权人重视的不是权利形式，而是实际收益与风险，因此，尽管物保和人保的区分仍然是传统担保法的基本结构，但在现代社会的市场实践中，其已成明日黄花。（参见张淞纶：《债权人视角下的担保制度兼论〈民法典〉中担保制度的立法构想》,载《法律科学》2019年第6期。）然而依据法理，只有构成担保的措施才能适用法律关于担保的相关规定。（参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,载《政治与法律》2015年第 12期）这就使《民法典》和本司法解释在适用上面临一个很大的难题：所有权保留等“其他具有担保功能的合同”是否能完全适用担保规则?(最高人民法院新担保司法解释理解与适用/程啸，高圣平，谢鸿飞著.——北京：法律出版社，2021ISBN978-7-5197-5473-0【谢鸿飞撰写】)

注释：正如歌德所言，一种传统不能由继承而得——它必须被争取。(《法律与革命——西方法律传统的形成》( Law and Revolution)(第一卷)[美]哈罗德.J.伯尔曼著)

注释：从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括大众的理性和良心( reason and conscience),以及他们的习俗和惯例。(《法律与革命——西方法律传统的形成》( Law and Revolution)(第一卷)[美]哈罗德.J.伯尔曼著)