养乐多评论（众多养乐多）

中国的宝爸宝妈，在为宝宝选择奶粉、食品、早教机构等育儿过程中，无不需要一双“火眼金睛”，来应对“无情多变”的市场经济。市场经济，优胜劣汰。“汰”下了无数多的“劣”后，一些人又一个劲地向被市场留下的“胜”者进行名为“参考”、“借鉴”之行径。同类商品，何其多哉！天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。然则，在这些商品中，谁为“李逵“，谁为“李鬼”？更甚的是，“李逵1”是谁？“李逵2”是谁？市场商品琳琅满目。宝爸宝妈，在挑选时，不可谓不头疼。今年某公司的董事长王某猥亵两名女孩之事，无疑又骚动了宝妈宝爸的敏感神经。唯有小儿身心“安全”，宝爸宝妈才心安啊。

笔者作为新手妈妈，也当了几回“不作为”、“粗心”的“蠢妈”，遇到很多育儿问题，其中之一就是儿童饮料。笔者一开始是这样设想的：虽然无法阻止女儿喝饮料，但能做的是在3岁以前不给女儿喝杂七杂八的饮料。但笔者的这个愿望也很无奈的落空了。

一、乳酸菌产品情况

本文将要出场的是“乳酸菌饮品”。以下是笔者女儿3岁前（有意/无意）喝过的四种乳酸菌饮品：

对上述四种饮品的主要情况，笔者做了下表：

说明：关于养乐多产品涉及的几个公司，为便于说明，以下合称“养乐多公司”

二、养乐多产品

根据养乐多官网介绍：1930年，京都大学医学部成功分离并强化培育出可以活着到达肠道并发挥有益作用的乳酸菌。这种乳酸菌后来以代田博士的名字命名。1935年，代田博士开始生产“养乐多活菌型乳酸菌乳饮品”。1955年，株式会社益力多本社在日本成立。养乐多产品至今已经有八十多年了。尤其是使用的红色包装瓶，一直延续使用至今。另外，其包装显示：配料：水、白砂糖、脱脂奶粉、葡萄糖、食品用香精、干酪乳杆菌；保质期：30日。（信息来源于企业官网介绍，不做真实评价）

在笔者列出的四种产品中，养乐多产品，应该是最早的，其他都是近几年才出现。因此，笔者将以养乐多产品为基准，谈谈几种饮品的知识产权情况。

三、畅益佰产品、吾尚益菌多产品、娃哈哈产品是否侵犯养乐多公司权利或者权益

以表2为权利基础，笔者将以养乐多产品为基准，对几种产品各自进行比对分析及设想应对措施：

（一）畅益佰产品是否侵犯养乐多公司权利或权益的分析及应对

应对措施：

方案1-1：如果以权利1、2为权利基础去起诉，对方的商标是“畅益佰“，两者完全不近似。商标侵权的最基本要件就是被控侵权标识与权利人的注册商标相同或者近似。因此，按照中国商标法律规定，以权利1、2来起诉，不具有法律上的可行性。

方案1-2：如果以权利3为权利基础去起诉，虽然对方的商标是“畅益佰”，但其也使用了“Yo'gurt”标识。对方并未将该标识申请注册商标。一个很重要原因是他人已经注册了在先商标"图形 Yogurt"（注册号：7756596，29类）。实质上，对方使用“Yo'gurt”标识，系涉嫌侵犯该在先商标的专用权。

畅益佰产品与权利3注册商标所核定使用的商品是否构成相同或类似商品。养乐多的商标核定的商品类别包括牛奶制品、牛奶饮料等。对方公司在乳酸菌饮料上使用，双方产品均属乳酸菌饮料，畅益佰产品与牛奶制品亦构成类似商品。故两者构成相同或类似商品。

笔者将“Yo'gurt”标识 与“Yakult”注册商标比较，两者都是由6个字母组成的字母类商标，其中3个字母完全相同，依次是第1个“Y”、第4个“u”、第6个“t”；另外不同的3个字母，前者依次是第2个“o”、第3个“g”、第5个“r”， 后者依次是第2个“a”、第3个“k”、第5个“l”。第3个“g”与“k”在字母发音中，一个是浊辅音，一个是清辅音，两者发音近似；第5个“r”与“l”都是浊辅音，发音也非常近似。因此，两者在整体的发音上非常近似，在组成上也有一定近似。

依我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

执行此方案的一个重要问题是：这样的近似，是否会造成混淆。而混淆的判定，于法院来说，有一定的主观性。“Yo'gurt”标识 与“Yakult“商标是否构成近似，需要综合结合客观情况来考虑。考虑到两者包装的装潢有相似性，以及养乐多的知名度以及该产品经销几十年的情况，仍然具有被法院认定近似的可能。（参看下文：包装装潢部分）

方案1-3：如果以权利4立体商标为权利基础来起诉，对方的包装瓶子的形状与该立体商标形状几乎完全相同，无实质性差异。但养乐多的立体商标上包含“养乐多”文字部分，而对方未使用该文字部分，在相对应的部位则使用了“优菌多”。畅益佰产品是否构成对养乐多立体商标的侵权？（该权利背景信息见下）

笔者推测：养乐多在中国申请立体商标时，养乐多的商标代理人应该有提醒过养乐多：如果仅以无任何装饰的瓶子去申请立体商标，因缺乏显著性，很大程度上会被官方驳回。另外，这类饮品的饮用主体主要为儿童，瓶身中间部分凹进去是为了让儿童更好地握住瓶子地专门设计的形状，有一定的功能性。而为了克服这些障碍，养乐多在瓶子上添加了“养乐多”文字字样再去申请；而“养乐多”商标早已经在中国核准注册了，该商标属于臆想词汇，显著性较强。官方考虑到立体瓶子添加具有较强显著性的文字商标之后整体变得更具有可注册性，于是，则核准了权利4（或相关联商标）的注册。

该立体商标被核准通过，并不意味着该立体商标的瓶子形状本身是具有显著性，可以单独获得中国商标法律保护。对于该立体商标，被他人更容易识别区分商品来源的是“养乐多“文字部分，而瓶子则容易被认为行业内普遍使用的容器。立体商标起到的作用是为了盛放、运输商品，而非识别商品来源的作用。

对于使用相同或近似的瓶装，同时也标识了近似的文字商标，则存在整体使相关公众混淆误认的可能。而本案中，文字“优菌多“与”养乐多“商标具有一定差异，不构成近似，而唯一相同的则是不具有显著性的瓶形。因此，从整体上看，畅益佰产品，在一定程度上，不构成对权利4立体商标的侵权。

结合上述原因，如果仅仅以权利4立体商标为权利基础起诉，仍有一定的法律风险。

方案1-4：如果以权益5知名商品的特有包装装潢来起诉对方，是否获得法律保护？

养乐多在与浙江果然食品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，法院已认定“养乐多”、“益力多”产品构成知名商品的特有包装、装潢。

综上，方案1-2、1-3、1-4有一定的可行性，但如何搭配才能提高维权成功率。上述几种应对措施中，哪一种最有利于养乐多？笔者进行了如下搭配：A. 以方案1-2起诉，即侵害商标权为案由；B. 以方案1-2和1-4搭配起诉，即侵害商标权及不正当竞争为案由；C. 以方案1-4起诉，即不正当竞争为案由。

二）吾尚益菌多产品是否侵犯养乐多公司权利或权益的分析及应对

应对措施：

方案2-1：如果用权利1、2、3为权利基础，对方的商标是“吾尚“、“吾尚益菌多”，两者完全不近似。商标侵权的最基本要件就是被控侵权标识与权利人的注册商标相同或者近似。因此，按照中国商标法律规定，以权利1、2、3来起诉，不具有法律上的可行性。

方案2-2：参考上文方案1-3。

方案2-3：参考上文方案1-4。

（三）娃哈哈产品是否侵犯养乐多公司权利或权益的分析及应对

应对措施：

方案3-1：如果用权利1、2、3为权利基础，对方的商标是“娃哈哈“，两者完全不近似。以权利1、2、3来起诉，不具有法律上的可行性。

方案3-2：参考上文方案1-3。

方案3-3：参考上文方案1-4。需要注意的是：本方案相较于上述两个产品，“娃哈哈“商标知名度非常高。是否产生引人误认为是养乐多商品或者与养乐多存在特定联系的混淆，养乐多公司的举证程度要比上述两个产品的则要高得更多！笔者认为：诉讼的成功率比较低。

以上仅为笔者理论上的设置，不考虑证据情况。如有不当，感谢指正。

四、有关标识性的知识产权权利与权益的保护

知识产权，按照创造性的不同程度，一般分为创造性和标识性知识产权。商标，则是标识性知识产权权利的典型代表。《商标法》是中国三大知识产权权利（商标、专利、著作权)最深入人心的一部法律。多少人因为触犯《刑法》第二百十三至二百十五条规定的商标刑事犯罪（假冒注册商标罪)而落入牢狱之中。如今大部分想要榜名牌的企业，抄袭则不会抄的如此低级（直接抄袭商标，即假冒）！现在抄袭的方向是法定权利范围之外的权益——如包装装潢。包装装潢作为一种权益，属于《反不正当竞争法》调整。权益，需要根据企业的使用情况而定，是动态的，不是绝对权。今天给你保护，明天就不一定。以前没保护，不代表如今无法保护。关键则看企业在市场中的使用情况是否达到了权益保护的要求。正因《反不正当竞争法》调整的比较特殊，实务中，工商部门使用，相较于其他的三大知识产权权利法，除了反法的虚假宣传外，其他反法的内容则少之又少。

随着新《反不正当竞争法》在2018年、2019年两次修改后，最新版于2019年4月23日实施。旧法调整“竞争者关系”，新法则不仅调整“市场竞争秩序”，也调整因竞争损害的“消费者权益”。

笔者落笔此文，也是因为养乐多产品及其他类似产品众多，已经造成消费者产生现实的混淆（或者混淆的可能)。真假“李逵”，“模仿手段”已经从绝对“权利”扩大到相对“权益”方面。这不仅需要工商部门进一步提升执法能力，也需要企业自身更强的维权实力。

关于后者，笔者就碰到过另一件豆奶的事件，也是因为给家里人买早餐，买的一半是“李逵“，一半是”李鬼“。据相关人员透露：这位权利人曾经去被投诉方的市场监督管理局进行投诉，而且市场监督管理局的工作人员也同权利人一起去了被投诉方的工厂，但权利人的投诉理由竟然是侵犯注册商标权。事实上，两者的商标权完全不一样，压根谈不上商标侵权。结果可想而知，市场监督管理局驳回了权利人的投诉。只因为理由没找对！痛失处理良机！太可惜了。（没找“对“律师啊！该事件后期还碰到一个理工科出身的专利代理人来发表了一下"专业意见"，无奈无奈啊……豆奶就算了吧。谁让中国是熟人社会呢？谁第一手接触的，谁就容易获得他们的信任。管他专业与否呢！）

五、结束语

——律妈育儿心得之：两三岁儿童认知

本文纯粹为笔者作为宝妈，因不作为、粗心导致女儿2岁喝了杂七杂八的饮料而苦恼不已多时产生郁闷忿忿不平之情绪，只能借以工作技能抒发抒发鄙人陋见，叹叹气。

作为成人，如果不是这次饮料的事情，永远想不到也不会去想3周岁不到儿童的认知水平到底多高！！！最后，笔者附上与女儿的对话，作为结束。给宝妈宝爸包括自己一个警示：对你来说习以为常的事，对宝宝来说，并不是！

笔者与女儿的对话：

我指着“畅益佰优菌多”问女儿：“这是养乐多吗？”

女儿高兴地回答：“是的”。

我指着“吾尚益菌多”问女儿：“这是养乐多吗？”

女儿高兴地回答：“是的”。

我指着“娃哈哈”问女儿：“这是养乐多吗？”

女儿高兴地回答：“是的”。

我指着附图（含有四种产品），问女儿：“这四个一样吗？”

女儿大笑着，立即说到：“一样的！”

欢迎各位宝爸宝妈一起维护育儿市场！

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