文物保护的背景分析（民藏文物保护新常态下看不见的手与来源不明的文物）

——探索来源不明文物的保护利用之路

作者：毛旺东

【内容提要】近年，国家不断加强文物工作力度，一方面严打文物犯罪，使传统古玩市场长期存在的灰色文物交易受到遏制；另一方面又鼓励民间合法收藏，使文物商店、文物拍卖与非国有博物馆面临新的发展机遇，民间文物保护管理进入一个新的常态化时期。未来，在政府治理（看得见的手）与市场经济（看不见的手）交叉作用下，大量被挤压在灰色地带的来源不明文物怎么办？成为广大收藏爱好者所关心的焦点问题。

因此，在现行法律架构下，探索将来源不明文物的所有权与使用权分离的办法，建立民间文物登记制度，建设文物安全大数据库，鼓励民间文物依法申报、登记、鉴定、公示，在文物管理部门没有查获收藏者确凿的违法证据前提下，暂时搁置来源不明文物的所有权争议，允许登记文物进入合法的文物流通市场进行使用权交易，并且，为此在法律基础、司法鉴定评估、大数据建设、退出机制等难点问题上提出了可行的解决方案，切实保护收藏者权益，保护文物安全，繁荣文物流通市场，不失为一条符合国情的民藏文物保护利用之路。

【关键词】来源不明的文物 司法鉴定 文物登记 所有权与使用权分离

无论是2015年修正的文物保护法，还是2017年国务院令修改的文物保护法实施条例，以及党中央、国务院近期为文物安全做出的一系列决策部署，甚至国务院办公厅才发布的最为严厉的打击文物犯罪文件《关于进一步加强文物安全工作的实施意见》，都没有忘记提到鼓励民间合法收藏[1]。可是，民间文物收藏爱好者却依然如惊弓之鸟，传统古玩市场长期存在的灰色文物交易危机四伏，生意一落千丈。然而，国际古董市场却并未受此影响，近日，一件汝瓷拍出了2.94亿港元高价[2]，打破中国瓷器单件拍卖世界纪录。这是怎么回事？国外文物难道比国内文物靠谱？看来市场经济自有其经济规律，你怎样对待他，他就怎么回报你。当前，国内文物安全形势趋紧，政府治理力度加强。国内所谓“来源不明的文物”怎么办？才是民间收藏爱好者普遍关注的问题。

一、政府治理看得见的手与市场经济看不见的手

1、政府加强治理体系建设，民间文物保护管理进入一个新的常态化时期；

首先，在立法层面，文物保护法、刑法、物权法、拍卖法、博物馆条例、文物保护法实施条例等，近年来相继协同修订，构成了较为完整的文物法律体系[3]；

其次，政府治理能力不断提升，监管执法体系逐步健全，部门责权日益明晰；

第三，文物工作力度进一步加强，有计划的开展文物普查、安全排查、专项整治行动等，强化文物基础，严打文物犯罪；

第四，鼓励民间合法收藏，文物商店、文物拍卖以及非国有博物馆都面临新的发展机遇；

第五，认识到保护文物安全的长期性，政府工作逐步日常化、制度化。

十九大召开之际，民藏文物保护管理新常态逐步形成。民间文物收藏爱好者在努力维护自身权益的同时要认清形势，顺应形势，要依法收藏，不要与政府治理背道而行。

此外，政府此番加强文物工作的治理力度，不是为了遏制文物市场，而是为了建设一个更加合法的规范的文物流通市场。

最后，也要看到政府治理工作的短板，由于大多数文物工作者没有收藏淘宝经历，在文物真赝鉴别、价值评估上经验不足，对于民间文物非法交易、倒卖、走私、欺诈等文物违法案件查处力度不够，甚至对于非国有博物馆申报的藏品不能准确鉴定。这些都有待政府放下身段，去寻求民间收藏的帮助，否则，建设一个合法的规范的文物流通市场谈何容易。

2、政府治理要尊重市场规律，民间收藏是文物流通市场的基础。

⑴政府治理要尊重市场规律，政府治理不能与市场经济掰腕子。不要动不动就禁止，堵不如疏。合法的文物流通市场属于国家特许专营市场[4]，通常情况下只有文物商店和文物拍卖企业拥有文物的特许专营权，如果政府不允许民间收藏进入国家特许专营市场流通的话，就只会使其进入非法的文物流通市场。

⑵民间收藏是国内文物流通市场的基础。目前，国内合法流通的文物资源包括国家收藏、国内民间收藏、国外文物回流三个来源，以民间收藏为主。近些年，国家大规模基建考古，使国家收藏的可移动文物已达10815万件/套之多[5]。未来，国家收藏的可移动文物或成国内文物流通市场的主要货源也未可知，届时民间收藏的作用和贡献将更加的突出。至于国外文物回流，除实有必要，大可不必鼓励。反之，如果国家限制国内民间收藏，鼓励国外文物回流的话，势必导致资金外流和民间文物走私行为的大量产生。

⑶尽管市场在资源配置中起决定性作用，也不能简单的将文物犯罪归结于市场经济，不尊重市场规律才是罪魁祸首。曾经有一段时期，文物脱离了市场，成为“无价之宝”，没有价值，其实就是不值钱，结果当然是毁坏流失的更为严重。反而在传统古玩市场灰色文物交易繁荣时期，文物价值回归，文物回流，文物保护形势好转。当然，也伴随着法人违法，盗墓猖獗等新犯罪现象的出现。那么国家特许专营市场就是要政府治理（看得见得手）能够更加有效的驾驭市场经济（看不见的手），阻止犯罪，繁荣市场。市场经济同时也是法治经济，繁荣的市场经济需要良好的秩序，政府治理在打击盗墓、欺诈等文物犯罪、惩治法人违法行为上绝不应手软。

可见，政府治理的任务是要保护文物安全，合理利用文物，繁荣市场经济。文物流通市场的繁荣与否，才是检验国家文物保护治理体系和治理能力现代化建设成效的关键。没有民间收藏，国内文物流通市场就没有存在的基础。繁荣的文物流通市场离不开民间收藏的参与，民藏文物保护管理新常态下，民间收藏理应搭乘市场经济顺风车，共享政府治理成果。

二、来源不明文物保护利用的法律基础与社会需求

文博收藏界历来对来源不明的文物讳莫如深，其实来源不明文物保护利用的法律基础与社会需求是十分牢靠的，民间文物收藏爱好者大可不必杯弓蛇影。

1、不同的观点与概念的厘清；

⑴来源不明的文物不同于来源不合法的文物；

《博物馆条例》明确规定博物馆“不得取得来源不明或者来源不合法的藏品。”在这里，“来源不明”与“来源不合法”享受完全相同的待遇[6]，其实他们是不同的。来源不明的文物主要指的是无法提供来源证明的文物，拿不出来源证明，并不代表就是来源不合法的文物，也可能仅仅是遗失了发票的来源合法文物。因此，在这里来源不明的文物包括来源不合法的文物和来源合法的文物两种情况，将之武断的等同于来源不合法是错误的。

⑵来源不明的文物不同于文物“私生子”与“地下”文物；

文物“私生子”与“地下”文物通常指流入文物黑市的盗墓、盗捞、盗窃文物，他与来源不明的文物所指概念、范围都不同[7]。

2、莫须有罪有违社会公正，来源不明文物有合法基础；

现实生活中，仅凭文物持有人（无法提供文物的合法来源证明）无法举证，就莫须有罪，扣押甚至没收藏品，那么社会公正何在？其实，将藏品武断的定义为“来源不明”，是站在怀疑一方立场上的，与当事人无法提供来源证明，概念完全不同。对于信息不对称的双方来讲，怀疑方认知的来源不明，不过是收藏一方认知的来源清楚合法，大家都无法提供相应证据，这种情况是客观存在的。这也是疑罪从无理念的适用根据，来源不明文物完全有合法基础。因此，来源不明的文物不寻求所谓的文物“特赦”。本来无罪何须特赦？

3、搁置争议，保护为主，文物是无辜的；

一件客观存在的文物，无论收藏者是否能提供来源证明，文物本身是无辜的。我们不能因为有争议而让文物蒙受损失。因此，争议可以暂时搁置，如何有效的保护文物才重要。2016年，书记就对提升文物保护水平提出了“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的16字方针，是十分英明睿智的。而保护为主，首先要维护收藏者的权益，我们总不能说“东西留下，人滚蛋”吧。如果连这点都做不好，保护为主也就变成了一句空话。

4、合法的文物流通市场需要解放来源不明的文物。

即便是国家特许经营的文物流通市场，也要尊重经济规律。巧妇难为无米之炊，民间能够提供合法来源证明的藏品数量相对有限，根本无法支撑起一个庞大的流通市场，这也是文物商店越做越小，而古玩市场越做越大的原因。因此，合法的文物流通市场建设，也需要我们搁置争议，尽快找到一条符合国情的解放来源不明文物的道路。

三、探索来源不明文物的保护利用之路

来源不明的文物没有原罪，更不能莫须有罪。当然，来源不明的文物也有无法自证清白的软肋。因此，为来源不明的文物探索一条符合国情的保护利用之路，需要政府大胆创新治理理念，也需要收藏者挺直腰杆，积极参与。下面，在现行法律架构下，兼顾国情因素，暂时搁置来源不明文物的所有权争议，解放其使用权，设计了一套保护利用来源不明文物的解决方案，是否适用？大家共同探讨。

申报流程图

1、建立民间文物登记制度；

解放来源不明的文物，首先要建立民间文物登记制度[8]。由政府建立系统的民间文物安全大数据库，鼓励民间文物申报登记。其中，对于收藏者无法提供来源证明的文物，要求登记人提供正规的司法鉴定报告。文物管理部门负责文物的认定、登录、审查工作。国家对于收藏爱好者参与文物申报登记给予相应政策支持。

社会上呼吁建立民间文物登记制度已经有很多年了，国务院《关于进一步加强文物工作的指导意见》也提出了“健全国家文物登录制度”的意见[9]，但是，至今没有见到具体落实。对于国家强化文物安全保护治理能力来讲，实施民间文物登记的益处是显而易见的，此外，互联网技术的发展，也早已解决了登录的技术问题。目前的困难恐怕还是集中在文物鉴定，以及鼓励民间文物登记的政策上。

2、所有权与使用权分离；

文物管理部门积极鼓励民间文物登记，对参与登记的来源不明文物暂时搁置所有权争议，将所有权与使用权分离，允许登记文物进入国家合法的文物流通市场进行使用权交易或使用权转让。同理，收藏者在无法提供文物合法来源证明，而文物部门又没有证据证明其来源非法的情况下，可以先行文物登记，允许收藏者拥有文物的使用权及进行使用权交易转移，收藏者承担相应的文物保护责任。

⑴ 搁置所有权争议；

来源不明，归根结底是所有权不明。如果现有证据无法决定所有权的归属，完全可以适用搁置争议的方式。

⑵ 所有权使用权分离；

搁置争议，将所有权与使用权分离，并不影响当事人行使文物的使用权。其实，在漫长的历史里，个人拥有的往往是文物短暂的使用权，至于所有权，可能谁都不曾拥有过。

⑶ 所有权的厘清及违法犯罪的追究；

搁置来源不明文物的所有权争议，仅限于证据不足的情况下适用，一旦获得相关证据，所有权即可厘清。对于当事人涉嫌违法犯罪的，当依法追究相关责任（可适用从轻原则）。此外，所有权的厘清，不影响合法使用权的行使。

⑷ 使用权交易的审批。

文物法第五十条，“可以收藏通过下列方式取得的文物”中，有“国家规定的其它合法方式”一条，什么是其它合法方式呢？文物法第五十六条有“文物商店销售的文物，在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核；对允许销售的，省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。拍卖企业拍卖的文物，在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并报国务院文物行政部门备案。”由此可知，凡经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核允许的文物都可以在文物商店进行合法的买卖。对于来源不明的文物，登记后，只要再经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核允许，进入国家合法的文物流通市场进行使用权交易是不存在法律问题的[10]。

3、司法鉴定体系替代文博系统专家委员会模式；

来源不明文物鉴定，不同于文博考古鉴定，采用文博系统专家鉴定委员会的模式已经不能适应要求。此外，在文物登记过程中，文博管理部门与登记人是当事的双方，有利益牵涉，依法应由第三方鉴定机构实施鉴定。

4、文物商店、文物拍卖与非国有博物馆面临新的发展机遇。

未来，合法的文物流通市场需要更多的文物商店、文物拍卖企业参与其中[11]，非国有博物馆也面临良好的发展机遇。文物管理部门将进一步推动降低文物经营主体准入门槛，简化审批审核程序，充分释放市场主体活力，促进文物流通市场活跃有序发展[12]。

如此以来，方案即解决了来源不明文物的身份问题，又为相关部门严打文物犯罪提供了可能的线索，为繁荣文物流通市场提供了充足的货源，在有效保护文物资源，杜绝文物流失的同时，还促进了民间文物的合法收藏、合理利用。从而切实贯彻了书记“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的16字方针，彰显了法治精神，不失为一条符合国情的民藏文物保护利用之路。

2017.10.14

【参考文献】

[1]国务院《关于进一步加强文物工作的指导意见》、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》、国家文物局《关于进一步推动非国有博物馆发展的意见》、工商总局、文物局《关于联合开展文物流通市场专项整顿行动的通知》、国务院办公厅《关于进一步加强文物安全工作的实施意见》2017年9月9日发布；

[2]2017年10月3日香港苏富比秋拍卖会，一件中国北宋汝窑天青釉洗瓷器以8000万元港元起拍，经过多轮竞价拍卖，最终以2.6亿元港元落槌，加上佣金超过2.94亿元港元，打破中国瓷器世界拍卖纪录；

[3]中华人民共和国文物保护法（2015年修正）、两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》、中华人民共和国文物保护法实施条例2017修改决定、中华人民共和国物权法2007及2016解释、国家文物局关于印发《文物拍卖管理办法》的决定、《博物馆条例》2015及2014《关于民办博物馆设立的指导意见》；

[4]《调和与冲突：国内法视野下的文物返还“善意取得”适用分析》原载《理论月刊》2011年第1期；

[5]《第一次全国可移动文物普查工作报告》2017年4月7日；

[6]《博物馆条例》2015及2014《关于民办博物馆设立的指导意见》；

[7]《民间文物收藏的边界文物来路不明成藏家心病》东方早报作者：陈若茜；

[8]《在我国应当建立起民间收藏文物登记制度》文物春秋2014 (3) 46-49作者：阳如莉；

[9]国务院《关于进一步加强文物工作的指导意见》国发〔2016〕17号；

[10]中华人民共和国文物保护法（2015年修正）；

[11]中外文物商店现状分析比较《赤子》2013年8月作者：傅文达；

[12]《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》(文物博函【2017】1222号) 。

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