民法总则关于代理权限不明的规定（关于复代理的规定）

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百六十九条 ：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认”。“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任”。“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外”。

本条是关于复代理的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十八条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）８０．作 出解释：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’”。

81.“委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”

本条是对《民法通则》第六十八条的改造，该第六十八条分为两句，分别成为本条的第一款和第三款。本条的第二款属于新增条款。

本条第一款有如下变化：删掉“为被代理人的利益需要”，增加“或者追认”；本条第三款有如下核心变化∶删掉“事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人”，将“如果被代理人不同意”修改为“转委托代理未经被代理人同意或者追认的”，其他做了一点文字的微调。

关于代理人能否选任复代理人去完成本应由自己完成的代理行为，在法学史上有个变迁的过程。对于法定代理人能够选任复代理人争论不大，理由是∶第一，法定代理人是基于法律的直接规定产生，代理人和被代理人之间没有人身信任因素；第二，法定代理人没有特殊原因不得辞去代理人的地位，而法定代理属于概括代理，代理范围非常广泛。法定代理人基于时间和能力的限制，有时无法完成全部代理事务。因此原则上均允许法定代理人选任复代理人。

关于意定代理人能否选任复代理人则经历了如下三个阶段的发展∶

（1）一般性的禁止；（2）特定情形下承认；（3）默示授予代理人选任复代理人的权利。

在代理权授予行为和基础关系分离之前，有关复代理的问题是作为转委托在委托合同中规定。基于对委托合同人身信任因素的假定，原则上不允许受托人转委托。

我国《合同法》第四百条的规定∶“受托人应当亲自处理委托事务。”就是上述观点的体现。尽管后来出现了基础关系和代理权授予行为的分离，但是人身信任因素的假定没有改变。因此在早期大陆法系国家的民法典中，复代理仍然被一般性的禁止。但是这种一般性的禁止一方面没有充分考虑被代理人的意思自治问题；另一方面也没有考虑一些突发情况对代理人亲自履行代理行为的影响。因此，在大陆法系的民法典中开始出现列举代理人可以选任复代理人的特定情形的立法例。

再往后，由于受到商业实践的影响，尤其是受到人类社会日趋陌生人化趋势的影响，代理关系的人身信任因素开始减弱。因此，对复代理的限制进一步放宽，立法中开始出现默示授权的规定。尽管这种默示授权仍然是在特定情形下的默示授权，但是代理人选任副代理人的自由度还是被大大地拓展了。这种趋势在英美法中表现得很明显，并且开始影响到多部国际公约和示范文本。

本条的规定处于复代理发展的第二个阶段。

二、制定本条规范的目的

复代理，又称为再代理，本条中称之为转委托代理，是指代理人为实施代理权限内的全部或者部分行为，以自己的名义选定他人担任自己的被代理人的代理人，并由该他人代理被代理人实施法律行为的情形。被选定的该他人为复代理人，其代理的法律效果直接归属于被代理人。

代理人在授予代理人代理权之后，因为种种原因代理人可能无法亲自完成代理行为，此时代理人需要选任一个复代理人来完成代理行为。原先的代理关系主要涉及被代理人、代理人、相对人之间的关系，在选任复代理人之后就变成了四方主体之间的关系，法律关系更加复杂。

在复代理关系中，一方面要考虑代理关系的人身信任因素，对代理人选任复代理人进行限制；另一方面又要考虑代理人选任复代理人的合理性和必要性，以及对被代理人意思自治的尊重。在代理人选任复代理人之后，被代理人、代理人、复代理人之间的权利义务关系需要明确，复代理人进行法律行为的效力归属问题也需要明确。

这是本条的规范目的所在。

三、本条规范的具体含义

（一）代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认

本款属于命令性规范。本款是对代理人选任复代理人的前提限定，即“应当取得被代理人的同意或者追认”。

本款的表述容易产生混淆。

转委托和复代理是两种不同的法律关系，转委托已经规定在《合同法》的委托合同中，此处规定的是复代理问题。基于基础关系和代理权授予行为的区分理论，有委托关系的未必授予代理权，有代理权的未必有委托关系。复代理以代理人拥有代理权为前提。因此甲委托乙处理某项事务，乙再选任丙完成该事项的，有如下几种类型∶

（1）甲委托乙，但是未授予代理权，乙选任丙也未授予代理权。这是标准的转委托问题。

（2）甲委托乙，但是未授予代理权，乙选任丙授予代理权。如果乙以甲的名义授予丙代理权，属于无权代理的问题；如果乙以自己的名义授予丙代理权，则是单纯的代理权授予问题。

（3）甲委托乙，同时授予乙代理权，乙以甲的名义授予丙代理权以完成委托事务，这是标准的复代理问题。

（4）甲委托乙，同时授予乙代理权，但是乙在选任丙时没有授予代理权，这仍然是转委托的问题。

（5）甲委托乙，同时授予乙代理权，乙以自己的名义授予丙代理权以完成委托事务。这究竟属于复代理，还是单纯的代理权授予，学说理论上存在争论。

根据本款的定义，我国立法对复代理的控制是比较严的，因为前提条件是“应当取得被代理人的同意或者追认”。这种前提条件的限定实际上是将代理人授予复代理人代理权在原则上作为无权代理处理，这种假定有失偏颇。因为被代理人在授予代理权时，可能在代理权限内已经包含了允许代理人选任复代理人的权限。如果没有包括选任复代理人的权限，但是代理人在选任复代理人时征得被代理人同意的，仍然属于有权代理。被代理人的同意原则上应该以明示的方式作出，但是符合《民法典》第一百四十条第二款规定的，沉默视为同意。

如果被代理人既未事先授权，也未事先同意，代理人选任复代理人的原则上构成无权代理。此时应该准用《民法典》第一百七十一条的规定予以解决。除了上述三种情形外，根据本条第三款的规定，在紧急情况下代理人为了被代理人的利益可以选任复代理人。

现在的问题是，除了上述四种情形外，代理人选任复代理人的行为究竟具有何种法律效力？

从比较法的层面观察，有些国家对代理人选任复代理人的限制明显比我国的立法宽松。在英国法上，代理人和被代理人之间被认为具有高度的人身信任性，因此原则上代理人无权再委托他人代为代理，除非有本人明示或默示的授权。但是在下列情形默示授权存在∶

（1）在授予代理权的时候，本人知道并接受代理人进行复代理的意图；

（2）使用复代理人符合委托事务的本质和需要；

（3）使用复代理人符合特定行业的惯例；

（4）出现无法预计的情况必须使用复代理人；

（5）从本人的行为或者本人和代理人之间的行为可以合理地推断出代理人可以使用复代理人。

这种默示授权意味着不需要被代理人的事先授权、同意，或者事后追认，代理人选任复代理人也是有效的。问题是，在我国立法没有明文规定的情况下，如果我们认为上述事项中的某些类型是合理的，我们应该采取何种方法将其解释出来。

在英国法列举的上述五种类型中，在我国，第一种可以通过对被代理人授予代理权时的意思表示的解释予以实现。第四种和本条第三款中的紧急情况是同样的。第五种通过对同意和追认的具体解释也可以实现。因此关键是第二种和第三种类型，首先是我们有没有必要接受这两种类型的复代理；其次是如果我们接受，如何在解释论上实现。

英国法中承认默示授权的第二种和第三种类型主要是受到商业实践的影响，这种商业实践的动因是试图突破对代理关系中人身信任因素的过度迷信。在民商合一的背景下，我国对代理制度，包括其中的复代理制度的解释，一定要考虑中国的商业实践。

仍然以货运代理行业为例，上海海事法院的法官通过对货运代理行业的调研发现，货运代理作为一种商事代理其人身属性呈现弱化趋势，商业成本考虑是占据重要地位的影响因素，货主更关心事务完成的结果，并不在意货运代理人是否亲力亲为。

不具有人身性质的事务可以进行复代理既涵盖了民事领域，也涵盖了商事领域，英国法中的第三项类型“使用复代理人符合特定行业的惯例”则主要是针对商业领域的。

由于集装箱带来的标准化和互联网技术带来的整体运输体系的建立，专业的物流行业开始出现，中国很多大型的国际货运代理公司纷纷改变名称成为国际物流公司，这甚至成为货运代理行业未来发展的趋势。

现代物流的本质特征就是外包和虚拟经营，由于企业核心能力的差异，为了达到降低成本、充分发挥自身核心竞争力的目的，现代企业纷纷将一些非核心的、辅助性的业务外包给企业外部的专业机构，利用他们的专长来提高企业整体的竞争力，这也是社会分工日趋细化的结果。

现代的货物运输已经成为一个复杂的体系，运输方式、承运人的选择、运输线路的设计均涉及大量的专业知识和行业信息，一旦货物的销售方寻找货运代理人安排货物运输的各项事务，货运代理人实际上就承担了“第三方物流经营人”的角色。但是，货运代理人之间仍然存在核心能力的差异和信息不对称的情况，实务中货运代理人经常将自己承接的业务再转包或分包给其他货运代理人处理，此时的其他货运代理人实际上承担了“第四方物流经营人”的角色。

在上述货运代理人的转包和分包中，可能既存在转委托的类型，也存在复代理的类型，甚至可能是单纯代理的类型。在我国的解释论上，可以通过《民法典》第九条对本款进行目的论的扩张解释予以实现。

如果代理人可以选任复代理人，那么代理人究竟是以被代理人的名义，还是以自己的名义选任复代理人？

本款对此没有说明。我国的通说认为，所谓复代理，是代理人以自己的名义授权他人代理之代理，复代理人在自己和代理人代理权范围内所为行为，直接拘束本人和相对人。

尽管本款对复代理行为中是否应该区分行为人的名义标准未做任何规定，但是在解释论上，我们仍然应该对行为人的名义标准进行区分。因为复代理权的授予本质上属于代理权授予之一种，在法律没有明确规定的情况下，应该参照适用有关代理权授予的规定。同时，在解释论上我们不但要区分代理人授予复代理权时的名义标准，而且还要考虑复代理人在和相对人进行法律行为时的名义标准，只有这样我们才能清晰地界定被代理人、代理人、复代理人和相对人之间的权利义务关系，而且也符合体系解释的原理。

在代理人拥有明示或默示的权利授予复代理权的前提下，代理人可能以被代理人的名义授予复代理人代理权，也可能以自己的名义授予复代理人代理权。如果按照中国的通说，第一种情况只能是单纯的代理，而不是复代理，此时的复代理人只是被代理人的代理人，复代理人只能以被代理人的名义和相对人进行法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担。

但是这种解释显然存在问题，因为代理人在选任复代理人以后，自己并没有退出代理关系，他仍然要对复代理人的选任和监督承担可能的责任。而这正是复代理制度需要解决的问题。因此，代理人以被代理人的名义授予复代理人代理权的，属于复代理，而不是单纯的代理。

第二种情况根据中国的通说属于复代理，但是中国的通说只考虑了代理人授予复代理权的名义标准，而没有考虑复代理人和相对人进行法律行为时的名义标准，因此仍然有进一步区分的必要：

（1）如果代理人以自己的名义授予复代理人代理权，同时并没有告知其代理权源自被代理人的，复代理人只能以代理人的名义进行法律行为，此时所谓的复代理人是代理人的代理人。根据代理权的归属理论，复代理人和相对人进行法律行为的法律后果只能归属于代理人，然后再根据代理人和被代理人之间的代理关系将该法律后果归属于被代理人，但是在复代理人和被代理人之间不存在直接的法律关系。

（2）如果代理人以自己的名义授予复代理人代理权，同时告知复代理人其代理权源自被代理人的，复代理人以被代理人的名义进行法律行为，此时复代理人是被代理人的代理人，复代理人和相对人进行法律行为的法律后果直接归属于被代理人。

上述区分的意义在于，一旦原代理权存在瑕疵，被代理人、代理人和复代理人对相对人承担的责任是不同的。如果能够认定复代理人是代理人的代理人，而原代理权存在瑕疵，此时应由代理人对相对人承担责任，复代理人只有在知道代理人的代理权存在瑕疵的前提下，才和代理人对相对人承担连带责任。如果复代理人只是被代理人的代理人，而原代理权存在瑕疵，此时应由被代理人对相对人承担责任，复代理人只有在知道代理权有瑕疵的情况下，才和被代理人对相对人承担连带责任。

（未完待续）

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