法律分析与法理分析的区别（2022法学理论研究盘点）

2022年，是我国现行刑法全面修订25周年，本年度刑法学理论研究获得长足发展——

百舸争流 千帆竞进

强化问题意识繁荣发展中国刑法学

中国刑法学研究会副会长

中国人民大学刑事法律科学研究中心

主任、教授 时延安

➤2022年，刑法学知识体系已臻完备，研究方法已趋成熟，研究领域不断细分，研究问题日益深化。我国刑法学研究以法治思想为指导，始终扎根中国大地，深入研究中国问题，与此同时，我国刑法学者已经开始前瞻性研究伴随新一轮技术革命而来的新型犯罪问题，并通过推动多学科研究力求寻找适应时代发展趋势的解决方案。

➤2022年我国刑法学研究的学术发展，众彩纷呈，令人鼓舞，展望未来，在全面建成社会主义现代化强国的新征程上，中国刑法学研究将更加不断锐意前行，为全面建设社会主义法治国家提供源源不断的智慧和方案。

2022年，是我国现行刑法全面修订25周年，本年度刑法学理论研究获得长足发展。以1997年刑法修订为节点，中国刑法学经历了一个快速、全面发展的时期，已经进入了稳定繁荣发展的阶段，其标志是刑法学知识体系已臻完备，研究方法已趋成熟，研究领域不断细分，研究问题日益深化。我国刑法学研究以法治思想为指导，始终扎根中国大地，深入研究中国问题，与此同时，我国刑法学者已经开始前瞻性研究伴随新一轮技术革命而来的新型犯罪问题，并通过推动多学科研究力求寻找适应时代发展趋势的解决方案。

刑事法治的完善

是国家治理现代化的重要内容

刑事法治的完善是国家治理现代化的重要内容，也是维护公民基本权利的重要保障。如何保持较为合理的犯罪化规模以及采取何种刑法立法模式，是完善刑事法治的一个当然主题。有学者提出，直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系，仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的；反思刑法谦抑主义，并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求，而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。还有学者提出，刑法观的选择需要在达成社会最低价值共识的基础上充分考量社会发展状况和刑法本质属性的外在限制，进而在主观价值取向与客观外在条件之间取得平衡，为此，应以刑法谦抑为基本价值共识，以类型化思考为主要路径，在宽严相济刑事政策指导下选择综合刑法观具有相对的合理性。关于刑法立法的模式，有学者指出了附属刑法立法模式的弊端，即：难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动；行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂；附属刑法的重罚倾向明显；犯罪之间的交叉、重叠关系会增加适用上的困难。有学者则认为，中国的刑事立法应该放弃单一制立法模式而选择双轨制立法以使得附属刑法名副其实，并且有必要制定轻犯罪法。有学者提出，未来我国行政刑法立法宜继续采纳统一立法体例，妥善处理刑法与行政经济法律的衔接，注意条款移植的限度，谨慎使用行为犯构成要件。关于轻罪入刑的问题，有学者则建议，随着我国刑事犯罪结构发生显著变化，轻罪占比持续上升，犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维，刑罚应整体趋轻，更多关注出刑和制裁多元化，刑事程序也应更加轻缓与灵活。有学者提出，在立法设计方面，微罪入刑应当严守“非实害犯”的界定，并以故意这一主观要件对刑事可罚性予以限制；同时应配置轻缓化的处遇措施，注重与行政处罚的衔接。

关于犯罪化的走向以及立法模式的讨论，从国家治理体系现代化角度思考，必须坚持系统观念，仅从刑法立法一个维度考虑问题，不考虑由此引发的其他法律领域调整的变化，就难免会形成刑事法制内部的结构紊乱，顾此失彼，显然，体系化的刑法立法变革必然要与刑事程序立法、刑事司法改革紧密衔接。为此，一些学者从更为宏观的角度思考刑事法治体系的问题。有学者提出，“枫桥经验”是践行党的群众路线的新时代表达，也是基层自治以及推进国家治理现代化的新时代需求，与国家治理体系和治理能力现代化具有逻辑上的高度契合性；以新时代“枫桥经验”为视角，有必要从坚持党的领导、人民主体地位、三治融合、共建共治共享格局和构建平安和谐社会五个方面推进国家治理现代化具体路径的探究。有学者提出，我国刑法制裁体系完成由工具主义制裁观到目的主义制裁观的转变，其应当适应情势变更与刑事政策变化需要，立足于刑事一体化，强化不同制裁方法与制度的协同性与功能性，从强调结果正义过渡到侧重分配正义。笔者则认为，刑事法制的调整和完善，首先要解决基本观念问题，即从国家基本政治制度和理念出发，充分考虑中国国情和文化特质，形成符合国家和社会治理需要的观念体系，使得刑事法制的理念要素定位准确、方向清晰，能够在冲突的价值中形成合理的衡平原则和具体规则，尤其要厘清和界定社会主义国家的刑罚目的、社会力量参与形式，以及合理划分治安权和刑事司法权的界限，同时要充分认识到刑事法制资源的有限性，在制度和机制的调整与完善中充分考虑各种约束条件，进而确保犯罪治理目标的实现。有学者提出，为回应中国式法治现代化新道路以及民法典时代提出的新要求，应构建民刑共治的中国式现代犯罪治理新模式，中国式法治现代化要求贯彻尊重和保障人权的国家理念，需要以民刑共治新模式构建私权保护的现代化法治思维，最大化地实现人的自由和全面发展。

刑法学的发展是以研究方法的不断完善为基本动力的。2022年度，一些刑法学者在研究方法方面形成了颇有见地的学术成果。有学者提出，在刑法教义学中，价值判断对于犯罪认定十分重要；犯罪本身既具有事实要素又具有价值要素，因而价值判断贯穿整个犯罪论体系。有学者提出，在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代，刑事司法应当积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”；对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以同时给予非刑罚处罚），不必科处刑罚，这是最大限度实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。有学者提出，合宪性调适作为合宪性解释的特殊情形，是刑事领域宪法判断的新动向，属于中国式制度文明形成和发展过程中独特的宪法实践；应当继续按照合宪性调适的逻辑开展刑事司法活动，在制定或修订司法解释时重视宪法权利规范对刑法解释产生的限制作用；个案裁判应当基于宪法解释刑法，司法人员应当尽量作出合宪的解释，使判决结论更加符合宪法精神。有学者提出，作为法教义学的法律规范研究与作为法社会学的法律经验研究从来就不是二元对立的，而是互动、互补、互构的，并由此提升了各自的知识竞争力，强化了作为一种学科体系的存在感。还有学者提出，刑法教义学内部也有必要进行功能分化：一部分研究应奉行自下而上的问题思考方式，着眼于产出具有实效的教义学知识；另一部分研究则应专司方法论的监督之职，从价值基础的一致性、形式逻辑的融贯性和事实结构的符合性三方面对教义学知识进行科学性的检测和反思。

犯罪论问题研究

犯罪论问题研究始终是刑法学发展的核心内容，也是刑法教义学研究的主轴。2022年度，一些学者对不作为、故意、过失、违法性认识、正当防卫、共同犯罪、未遂论等重要问题进行了深入研究，以下三个方面值得特别关注：

关于不作为问题。有学者认为，如果认为不真正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，则以作为犯的规定处罚不真正不作为犯时构成类推，如果认为两者具有相同的规范结构，又无法证明不真正不作为具有原因力，因而应考虑在刑法中规定不作为条款。有学者认为，狭义等价性要件的功能定位理应是于举止关联犯的场域对不作为是否具有匹配相应举止不法的正犯性予以检视，但随着理论的发展，等价性逐渐徒有要件之名而无要件之实，不过，仍可在涉及以背反举止方式而实现的情报传播犯以及不作为的参与等问题中为我国司法实务提供参考。有学者提出，不真正不作为犯的不法构造应采取排他性要件必要说，其功能在于确证法益处于严重危险的境地，在欠缺或者解除排他性的场合，不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯，但有可能成立狭义共犯；关于排他性要件的具体判断，应当遵循假定的盖然性规则，对法益侵害的隐蔽性、第三人的救助难度等因素做全面审查。

关于正当防卫问题。有学者认为，在通常情况下，只有对家庭暴力中的身体侵害行为才能实施防卫；对于司法实践中较为常见的受虐妇女杀夫案的出罪路径，采用正当防卫更为合适，而且正当防卫的情况下，除了出罪以外，还可以采用防卫过当作为减轻或者免除处罚的条件。有学者则认为，应当以超法规的责任阻却事由宣告受虐妇女的反杀行为无罪：在受虐妇女确实缺乏期待可能性的情形下，应当宣告无罪；在受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，应认定受虐妇女对期待可能性存在不可避免的积极错误，依然缺乏期待可能性，因而没有责任，也应宣告无罪。有学者提出，应当在进行了构成要件该当性的事实判断、形式判断之后，根据违法阻却的法理进行价值判断、实质判断以决定其是否属于正当防卫；正当防卫不仅仅属于违法阻却事由，它和责任也有关系，特定情况下防卫行为可能存在着责任阻却或者责任减轻的情形。有学者则提出，防卫限度判断规则体系应以必需说为基础立场，将防卫行为与结果视为一体，分步且递进地判断“重大损害”、“明显超过必要限度”、过当防卫与重大损害的因果关系，过滤式排查防卫过当。

关于共同犯罪问题。有学者再次提出，我国刑法第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定；我国刑法采取单一正犯体系，不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定，也不存在区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题。有学者提出，基于中立帮助行为具有的业务性、专业性等中立特征，应当采取限制处罚说，只有对那些客观上可归责，并且主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚。而共犯行为正犯化在一定程度上突破了正犯与共犯之间的界限，因而它是共犯教义学的一个独特领域；通过共犯行为正犯化，对共犯行为不再适用刑法总则关于共犯的定罪处罚规定，而是直接依照刑法分则的条文定罪量刑。有学者认为，为了应对网络空间控制虚拟化、观念化的趋势，行为支配性与正犯性的认定应当实现从存在论向规范论的转型；在可能涉及网络共同正犯的场合，正犯与共犯的界分同样应当采取实质正犯论的立场，肯定技术提供行为在犯罪参与中的重要性，并承认信息技术对直接犯意联络缺失的弥补和黏合作用；在网络服务提供者或网络平台提供者卷入不作为参与的场合，对行为正犯性的认定，应正视网络空间新型法律主体与身份的形成和发展，以规范论立场下义务犯的思想重新审视正犯的构成。

具体犯罪

及相关政策、实务问题研究

对刑法具体犯罪及相关政策、实务问题的研究，始终是刑法学学术“供给”中最为庞大的部分，这充分体现了刑法学研究的实践性和实用性特征。2022年度，值得关注的具体犯罪问题主要包括三个方面：

涉及数字经济、数据的犯罪问题。有学者提出，确立数字经济的刑法参与观，应以刑事一体化思维协调刑法内在结构与外在运行的关系，坚持适度预防的刑事立法观和能动主义的刑事司法观，并形成二元的刑法解释格局；建构数字经济的刑事法治保障体系，须在立法中把握数据犯罪和人工智能犯罪的刑法规制，在司法中贯彻能动司法检察理念并充分释放检察机关的法律监督效能，在社会治理中抓住数据合规管理体系建设，在涉外法治中主动谋求国际刑事合作。也有学者提出，数据犯罪所侵害的法益是一种独立于传统法益的新型法益，即国家数据管理秩序；我国刑法目前并不存在对一般数据进行全流程保护的客观条件，无须对所有的一般数据进行全流程保护，同时应将非法获取、传输一般数据行为和非法分析数据行为纳入规制范围。笔者则认为，制定以保护数据权益人为目的的刑法规范，需要予以优先考虑；数据已经成为重要的产业资源、公共管理资源，对数据权益的保护，应等同于对物权的保护，与侵犯财产罪的罪刑设计保持协调。有学者提出，对于具有财产属性数据的保护，应立足于其非功能性数据、映射数据、结构性数据的特点，肯定其具有独立的保护必要性；保护重点应侧重于数据映射的现实利益而非其背后的代码，保护方式应考虑数据生产、运营、消费的不同环节和不同主体。对该类数据价值的认定，应根据交易主体和交易环节区分认定其价值。有学者认为，数字社会中的犯罪可归结为“平台内的犯罪”或“与平台有关的犯罪”，超大型互联网平台成为数字社会中承担网络治理及犯罪治理责任的看门人；超大型互联网平台作为国家治理主体的组织化调控通道，是承担安全保护义务的责任主体，即“公共责任公司”。

关于网络犯罪和人工智能犯罪问题。有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践，但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识，也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。有学者提出，网络犯罪以分工细化为天性，具有全新的犯罪样态，呈现出明显的去中心化特征；我国刑法积极应对网络犯罪刑法适用的碎片化局面，采取了预备行为独立入罪、帮助行为独立入罪、明确平台刑事责任等多项举措。有学者认为，按照现代刑法的主体标准，人工智能不具有独立的刑法主体价值；现代刑法正向预防刑法转型，并以预防为主要导向，未来刑法主体是具有适用刑罚、保安措施必要的责任主体；人工智能作为社会防卫对象的责任主体，将具有独立的刑法主体价值；当前我国应重视人工智能对人的刑事责任减免问题，重视完善新型人工智能犯罪的刑法立法。有学者则提出，人工智能的可解释性，亦即解释人工智能如何在大数据的基础上进行算法决策；人工智能“黑箱”释明难题决定了人工智能行为的不可解释性。法律责任的本质是答责，不具有可解释性的人工智能不能自我答责，因此其无法承担法律责任；法律责任的目的是预防，不具有可解释性的人工智能无法实现法律责任的预防目的。

关于刑事法制中合规问题。对刑事法制中合规问题的研究在2022年仍保持着相当的热度。在刑事诉讼法学界着手研究刑事诉讼法修改的同时，刑法学界仍侧重在合规的理论问题的探究上。有学者提出，刑事合规整改的可期待性和附随社会成本是考量合规激励正当性的两个主要维度，只有那些适用刑罚惩罚后可能带来过高的社会成本，且确实有合规改造可能性的涉案企业，才能启动合规整改并最后获得相应的激励；司法对企业犯罪的追究不能因为刑事合规激励而表现得过于软弱，应警惕刑事合规激励对象的泛化而虚置单位犯罪的立法。有学者提出，对于单位组织体责任和直接负责的主管人员责任，不应当从行为责任意义上理解，将其作为与行为责任并列的“归咎的刑事责任”形式更为妥当。有学者认为，事后企业刑事合规不起诉的免责依据是不具有需罚性，即不具有刑事政策意义上预防的必要性，属于功能责任论的范畴；如果企业积极、有效实施刑事合规计划，而无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的，则不应认定为单位犯罪，只需追究单位之下自然人的相关刑事责任。有学者提出，合规人员没有保护保证人义务；当合规人员的先行行为创设或升高了法益侵害危险时，负有监督保证人义务；对于没有指令权的合规人员而言，当其仅负责预防型合规工作时，无监督保证人义务，但当其在回应型合规工作中对企业危险源有信息优势时，因对危险源存在部分支配而负有监督保证人义务。

总体上看，2022年我国刑法学研究的学术发展，众彩纷呈，令人鼓舞，以上撷英汇总，只展现了部分有代表性观点，尚不足以全面展示这一年的累累成果。展望未来，在全面建成社会主义现代化强国的新征程上，中国刑法学研究将更加不断锐意前行，为全面建设社会主义法治国家提供源源不断的智慧和方案。

（《检察日报》第3版）