依据宪法制定本法的原因（如何理解根据宪法）

我国现行的法律体系中，有一部分法律、行政法规，甚至地方性法规和规章，在第一条有这样的表达：根据宪法，制定本法这是对立法依据的表达但是，立法是否都要表达以宪法为依据？哪些立法必须表达宪法依据，哪些立法不需要表达宪法依据？特别是地方性法规和规章，能直接以宪法为依据么？，下面我们就来聊聊关于依据宪法制定本法的原因?接下来我们就一起去了解一下吧!

依据宪法制定本法的原因

我国现行的法律体系中，有一部分法律、行政法规，甚至地方性法规和规章，在第一条有这样的表达：根据宪法，制定本法。这是对立法依据的表达。但是，立法是否都要表达以宪法为依据？哪些立法必须表达宪法依据，哪些立法不需要表达宪法依据？特别是地方性法规和规章，能直接以宪法为依据么？

宪法是规定国家的根本任务和根本制度，国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容的法律，是国家的根本法，具有最高的法律地位、法律权威和法律效力。这个“最高性”表现在：它是最高的法律依据，我国一切法律、行政法规、地方性法规和规章的内容在法渊上都起源于它，所以，任何法律、行政法规、地方性法规和规章都不得和宪法相抵触，否则无效。可见，从法律渊源上说，宪法无疑是一切立法的最高依据、最终依据。从这一意义上说，我国的一切立法都是、也应当以宪法为立法依据，那么在任何一个法规的第一条都表明“根据宪法，制定本法”，这似乎顺理成章。但当所有的立法都须作此表达并作出这样的表达时，此举便失去了意义。

但是，我国立法表达宪法依据，并非基于法律渊源意义，而是基于立法技术，即通过“根据宪法”的表达，以表明本法与宪法之间的特别关系。作为立法技术上的立法依据，旨在解决两个问题：一是表明立法权的来源，如不少省市的“地方立法条例”中，都表明以宪法、立法法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法为根据。特别是在授权立法中，须表明作为根据法的授权法。二是表明内容上的关联性，即本法与某个上位法之间内容上的本法是上位法的实施细则，或本法是对上位法某项特定内容的细化和落实。如国务院制定的道路交通安全法实施条例是全国人大制定的道路交通安全法的实施法，所以应当在第一条表明“根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，制定本条例”。

关于立法是否应当表明宪法依据，世界各国的做法不甚统一。除了俄罗斯，大多数国家，无论在私法还是公法的立法中，都不表达宪法依据。新中国的立法，在立法中“根据宪法”条款的出现，始于1979年五届全国人大二次会议通过的7部法律中。就现行法律而言，大概只有1/3的法律在第一条中有“根据宪法，制定本法”的条款。还有行政法规，甚至地方性法规和规章中也有不少“根据宪法，制定本法”的表达。

那么，到底哪些立法须表明“根据宪法”？在科学立法的要求下，我们必须重新构建“根据宪法”的法律标准。这要从宪法和有关法律规定中去寻找依据。

法律是全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法或依职权制定的规范性法律文件。宪法和立法法规定了全国人大及其常委会制定基本法律和其他法律的权限，但并没有提及立法依据问题。事实上，全国人大及其常委会制定法律既可依据宪法，也可依职权制定，这已成为共识。因为全国人大是我国最高国家权力机关，全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关。

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法法律，或者依据全国人大及其常委会的授权，或者依职权所制定的有关政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。宪法第89条和立法法第65条都表明行政法规的立法依据是“宪法和法律”。

地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。但宪法第100条、立法法第73条第1款、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第7条和第43条，没有像对待“行政法规”那样表达立法根据，只是规定了“不抵触”原则，即地方性法规的立法须以“不同宪法、法律、行政法规相抵触”为前提。但这其实并不是地方性法规特有的立法前提，是所有立法（除了宪法）的立法前提（都不得和上位法相抵触）。不过，它们还表明地方性法规可以直接执行“法律和行政法规”。

规章，也称政府规章或行政规章，是有关国家行政机关依据法律、法规，在本职权范围内制定的具有普遍约束力的规范性文件。规章可以分为国务院部门规章和地方人民政府规章。宪法第90条、立法法第80条和第82条、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条对规章作出了规定，表明规章的制定依据是“法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”等，显然不包括宪法。

鉴于此，我们迫切需要构建表达“宪法根据”的法律标准，以促进立法的规范化。而法律标准的明确又须明确以下问题。

一是宪法作为立法根据的涵义。立法第一条所须表明的“根据宪法”，并非是指制定法律、法规和规章的制定权力依据，而是指内容的依据，即指本法是为直接执行宪法规定而制定，是直接对宪法内容的细化。只有从这一意义上来表达“根据宪法，制定本法”方有意义。还有，“依据”有直接依据与间接依据之分，作为立法根据的“宪法依据”应当限于直接依据。宪法作为我国的根本法，它是所有立法的最终渊源和最高依据，它是所有法律、行政法规、地方性法规和规章直接或间接的依据。如果包括间接依据，我们又会循环到所有法规必须个个表明“根据宪法，制定本法”的不必要状态。

二是法律位阶与宪法根据。我国的法律位阶从高到低是：宪法—法律—行政法规—地方性法规—规章。法律效力等级高的法称为“上位法”，效力等级低的法是“下位法”。下位法必须服从上位法，上位法还可成为下位法的立法依据，但不能反之。问题在于，当宪法作为立法依据时，下位法有多个层次，每个层次在内容上都够得上宪法么？这要有一定的层次限制。法律和行政法规可直接根据宪法制定，地方性法规和规章不宜直接以宪法为根据。这一主张和现行法律规定基本是吻合的。即便省一级的“地方立法条例”，它也不应当直接表达“根据宪法”制定，而应当表达“根据立法法”制定。因为，宪法关于地方立法的规定，已由立法法直接作了细化，地方性法规应当是对立法法内容的细化，而不是对宪法内容的直接细化。

三是法律保留事项与宪法根据。我国立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这八类事项被称为“法律保留事项”，它需要通过法律细化和落实。所以，我国法律有关这八类事项的立法，事实是根据宪法，也必须表明“根据宪法”制定。

四是基本法律与宪法根据。全国人大及其常委会制定的法律有基本法律和其他法律之分，基本法律是指由全国人大制定的事关刑事、民事、国家机构等国家基本制度的法律；其他法律是指除应当由全国人大制定的法律以外的法律。其他法律可以依据宪法制定并可同步表达“根据宪法，制定本法”，但是基本法律肯定是依据宪法制定，因而必须表明“根据宪法，制定本法”。

除了以上列举的标准外，其他一切按本法与根据法之间内容上的直接关联性确定。即本法与宪法的内容有直接关联性的，应当表达“根据宪法，制定本法”；不具有直接关联性的，就不得作此表达。

当某一法律、行政法规必须表达“根据宪法”制定时，如何表达又成为另外一个问题。现行的表达方式大体有下列几种：根据宪法，制定本法；根据中华人民共和国宪法，制定本法；根据《中华人民共和国宪法》，制定本法；根据《中华人民共和国宪法》某条，制定本法；根据《中华人民共和国宪法》和（其他法），制定本法；等等。表达不统一也是规范化欠缺的表现，可统一使用：“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”，或者“根据《中华人民共和国宪法》和（其他法），制定本法”。

（胡建淼专家工作室供稿）