超市无证经营犯法吗（程序法与实体法）

历时五年，杭州方林富炒货店Vs广告监管机关的违法广告处罚行政诉讼案尘埃落定。结果基本上也算在意料之中，浙江省高级人民法院裁定驳回了再审申请人炒货店的再审申请。那么一审的判决结果最终还是得到了司法认可，即认为杭州当地广告监管执法机关所作出的行政处罚“过罚不当”，故应由司法机关直接变更。

此番出结果，当然又引发一大波热议。

在广告监管执法机关的角度，对这一案件的法律适用，在漫长的诉讼争议阶段确实感到很蒙圈。我看见有网文进行了归纳：“......监管执法部门对广告法与行政处罚法的关系认识上产生分歧。有三种观点：一、行政处罚法与广告法是一般法与特别法的关系，广告法是行政处罚的特别法，根据特别法优于一般法的原则，应适用广告法，而不应适用行政处罚法；二、行政处罚法与广告法中是新法与旧法的关系，处罚法是旧法，广告法是新法，根据新法优于旧法的原则，应适用广告法；三、行政处罚法与广告法是上位法与下位法的关系，因处罚法由全国人大表决通过的，对行政处罚做了共性的规定；而广告法是由全国人大常委会通过属处罚法的下位法，所以广告法执法可适用行政处罚法。”

仅仅对上述列出的三种观点进行评述，我认为三个观点都是错误的，《行政处罚法》与《广告法》两者究竟是什么关系？ 《广告法》是专业领域行政法，是实体法；《行政处罚法》是程序法，它是我国行政法体系中关于行政处罚的统一程序法。两者之间的关系其实与颁布机构、与位阶、与制订时间都无关。行政机关在具体执法过程中，必须同时遵守专业领域的实体法以及统一程序法，这个原则是无疑的。若讨论在上述两个法律来选择一个予以适用，那是肯定是有悖于法律常识（除非在实体法中有关于程序的特别条款）。

法院的判词中这样写道：“在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用广告法的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度....”我在本文不探讨案件的事实与裁量部分，只是觉得，如何将“过罚相当”这一抽象的法律原则运用到复杂具体的执法行动中去，肯定是个大课题，行政、法院、检察等机关都是见仁见智，难就难在大家没有恒定的尺度。但是，法院关于两个法律之间关系的判词并没有错。（来源：王涤非法研 作者：王涤非）

2015年，因为店招牌和包装袋上带有“最”字的广告违反广告法，杭州方林富炒货店被罚款20万元。方林富炒货店不服，将市场监管部门告上法院，杭州市西湖区法院对一审判决变更罚款10万元。方林富炒货店不服一审判决提起上诉，杭州市中级人民法院二审维持原判。方林富炒货店仍不服判决，又向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院认为不符合行政诉讼法第九十一条规定的情形，裁定驳回了方林富炒货店的再审申请。这个案件自2015年起先后经历了行政复议和三级法院的判决与裁定，是广告法修订实施后引起社会关注度最高的案件。

这个案件的影响已经远远超出了案涉当事人的范围，对广告执法具有非常积极的指导意义，主要体现在执法中如何正确理解和处理广告法与行政处罚法的关系方面。修订实施后的广告法在行政处罚方面，对于免于处罚情节和减轻处罚情节的规定不明确。以方林富炒货店案为例，广告法第57条仅规定“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可吊销营业执照……”，但是对何种情形下可以在20万元以下减轻处罚或免于处罚，没有明确规定。导致广告执法部门对广告法与行政处罚法的关系认识上发生了分歧。归纳起来有三种观点：一种观点认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是一般法与特别法的关系，广告法是行政处罚的特别法，根据特别法优于一般法的原则，在广告执法中应当适用广告法，而不应适用行政处罚法；另一种观点则认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是新法与旧法的关系，行政处罚法是2009年修订的（注：2017年又有一次修订）属于旧法，而广告法是2015年修订的，属于新法，根据新法优于旧法的原则，在广告执法中应当适用广告法，而不适用行政处罚法；第三种观点认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中应当是上位法与下位法的关系，因为行政处罚法是由全国人大表决通过的，且对行政处罚做了共性的规定；而广告法是由全国人大常委会通过的，应当属于行政处罚法的下位法，因此，广告法执法中可以适用行政处罚法。

这个案件的意义在于，通过三级司法审判机关的判决和裁定，明确了行政处罚法与广告法的关系。即“在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用广告法的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。”这在一定程度上实际上解决了广告执法层面一直以来存在的法律适用上的“纠结”。但是案件仍有未解决的问题，即在类似方林富炒货店这样的执法机关对处罚享有自由裁量权的案件中，怎么处罚才算“量罚适当”，仍然没有明确答案。再审裁定只是要求“应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。”至于当事人认为一审法院改判处罚10万仍然处罚过重的诉求，再审裁决仅以“为减少当事人诉累，一审法院没有判决撤销被诉行政处罚决定并责令西湖市监局重新作出处理，而是综合全案事实，判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元，同时撤销维持该处罚决定的行政复议决定，并无明显不当”一笔带过，并未对“并无明显不当”做进一步的分析。司法机关对于执法机关迫切寻求的“处罚适当”的标准，并未给出答案，所以“纠结”仍将继续。（来源：刘双舟文化法苑 作者：刘双舟）

来源：王涤非法研、刘双舟文化法苑

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

注重交流执法经验

关注消费维权动态

同护市场公平正义

共观市场经济大潮

权威●专业

半月沙龙微信

输入公众号“市场监管半月沙龙”，即可找到。